"התרשמתי כי הנתבעת לא התכוונה, ולמצער לא עשתה את מלוא הפעולות הנדרשות, לשם קיום חלקה במימוש האופציה, היינו תשלום של 1.5 מליון דולר, וכי היא חיפשה ומצאה סיבה שלא לקיים את התחייבותה זו, בין אם מאחר ומדובר בעסקה לא כדאית מבחינתה, בין מאחר ולא הייתה לה יכולת לגייס את הסכום הנדרש ובין מסיבה אחרת.
...
נראה לי שרצונה של הנתבעת להשתחרר ממחויבותה ע"פ הסכם האופציה אינו נובע מאי "טהירות המניות", אלא מהמחיר שעליה לשלם למנור ע"פ הסכם האופציה, שהוא גבוה משווי המניות באותה עת."
(עמ' 25 לפסק הבוררות. הדגשות לא במקור – מ' א' ג')
התנאי השלישי – הסוגיה הייתה חיונית להכרעה – גם הוא אינו מתקיים במקרה זה והראייה שהסוגיה כלל לא הוכרעה כפי שפורט לעיל. פסק הבוררות אמנם מתייחס, כאמור, לנסיבות שהביאו לאי קיום ההסכם, אך שאלה זו לא הייתה חיונית להכרעה.
לאור האמור לעיל אני קובעת כי לא התקיימו הרכיבים הנדרשים לקביעת השתק פלוגתא ביחס לכוונת הנתבעים להתחמק מקיום התחייבויות החברה.
3.2.ב. השתק פלוגתא בפסק דינו של בית המשפט העליון
טענה נוספת של הנתבעים, שאמנם לא הוכתרה בכותרת השתק פלוגתא, אך נכללת בגדר טענה זו נוגעת לקביעת בית המשפט העליון, במסגרת פסק דינו בערעור על החלטת הפירוק, לפיה הייתה קיימת "מחלוקת כנה" ביחס לניקיון המניות במועד מימוש האופציה. לטענתם, קביעה זו שומטת את הבסיס תחת התובענה דנן. לדידם, הכרעת בית המשפט העליון מונעת מהתובע לטעון כלפי כנות כוונת החברה בעת שסירבה לממש את האופציה.
התובע מצידו טוען כי קביעות בית המשפט העליון במסגרת פסק הדין אינן רלוונטיות לתובענה דנן וכי בפסק הבוררות הבורר דחה אותן. בפסק הבוררות נקבע ביחס לפסק הדין בבית המשפט העליון כי הוא נוגע אך לשאלה האם הליכי הפירוק הם ההליך המתאים מצד התובע לנקוט בו בנסיבות העניין (עמ' 7 לפסק הבוררות). בהמשך פסק הבוררות קובע כב' הבורר כי פסק הדין של בית המשפט העליון אינו רלוונטי לשאלות שבמחלוקת במסגרת הליך הבוררות, שכן הוא לא מכריע בנושא העומד לדיון בהליך הבוררות. פסק הדין של בית המשפט העליון הכריע בשאלה אם חוב שנוי במחלוקת יכול לשמש עילה לפירוק הנתבעת ואילו פסק הבוררות דן בשאלה האם החברה היתה מחויבת בתשלום האופציה. הבורר מציין (עמ' 32 לפסק הבוררות) כי:
"פסה"ד אינו רלוונטי לעניינינו, באשר הוא אינו מכריע בשאלה העומדת להכרעה בבוררות זו, אלא דן בשאלה האם נסיבות העניין מצדיקות צו לפירוק הנתבעת. בהמ"ש לא דן בחוב הנטען לגופו של עניין אלא בעיקר בשאלה האם חוב שנוי במחלוקת, כמו במקרה הזה, יכול לשמש עילה לפירוק הנתבעת." .