54. אשר לסמכות בית הדין להורות לבעל דין להגיש תצהירים - מקובלת עלינו טענתו העקרונית של הרב שון, לפיה אין חובה על בעל דין להגיש תצהיר מטעמו. בהקשר זה נקבע כי "הימנעות מהגשת תצהיר עדות ראשית אינה שקולה לאי הגשת כתב הגנה, ולכן התוצאה של מחדל זה אינה מתן פסק דין בהיעדר הגנה, אלא המשך קיומו של ההליך בלא עדות זו" (בר"ע (ארצי) 26874-10-17 א.ב. (באסם) לשיווק בשר ולמסחר כולל בע"מ - גלעד פרי-אור (7.12.17); ההדגשות במקור). במקום נוסף הובהר כי "לא היה כל מקום להגשת הבקשה ליתן פסק-דין בהעדר תצהירים, ולו מן הטעם שאין חובה על נתבע להביא עדים מטעמו לסתירת ראיות התובע; נתבע רשאי להוכיח כי אין ממש בטענות תובע מעדות התובע עצמו וממסמכים שיוגשו באמצעותו" (דב"ע (ארצי) נז/3-137 שמעון ראם - מועצה מקומית עתלית (2.3.97)). בענייננו נכונים הדברים ביתר שאת שהרי הוגש תצהירו של מר אפשטיין, וזכותם של הנתבעים - שיוצגו אותה עת במאוחד אך גם ללא קשר לכך - להחליט כי מר אפשטיין לבדו יעיד מטעמם (וזאת מבלי לפגוע באפשרות לזקוף לחובתם הראייתית של הרב שון ומר חיים דוד את בחירתם שלא להעיד, בתלות בכלל הנסיבות).
55. במקרה שלפנינו, וכפי שעולה מהאמור לעיל, בית הדין החליט לחייב את הרב שון (כמו גם את מר חיים דוד, שלא הוגש ערעור מטעמו) בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 4,000 ₪. גם אם הנמקתו של בית הדין - שנשענה על ההחלטה הסטנדרטית בדבר הגשת תצהירים - אינה מקובלת עלינו כלשונה, לא שוכנענו כי מוצדק בנסיבות המקרה להתערב בשורה התחתונה של ההחלטה. כידוע, פסיקת הוצאות היא עניין הנתון לערכאה הדיונית וערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בשיקול דעתה אלא במקרים חריגים בלבד. הערכאה הדיונית היא זו שבפניה נשמע ההליך והיא זו המודעת לדרך התנהלותם של בעלי הדין ושאר השיקולים הרלוונטיים לקביעת שיעור ההוצאות (ע"ע (ארצי) 140/05 סילביה שטינמץ - נאגו מריאטה (29.9.05)). במקרה זה כאמור התרה בית הדין בנתבעים כי ישקול לחייבם בהוצאות עוד בדיון מיום 17.12.15, עקב אי התייצבותם לדיון המוקדם בניגוד להחלטה מיום 4.8.15. השתלשלות העניינים אף מלמדת כי הרב שון יצר מצג (גם אם משתמע) כלפי בית הדין והעובדת כי בכוונתו להגיש תצהיר מטעמו ולהתייצב לדיון ההוכחות, תוך קביעת עובדה הפוכה לכך יומיים טרם הדיון באופן שלא אפשר לעובדת זמן סביר לצורך זימונו כעד מטעמה ככל שבוחרת הייתה לעשות כן. משכך, בהינתן כלל הנסיבות ומשמדובר בהחלטה דיונית מובהקת - לא מצאנו הצדקה להתערב הן בעצם החיוב בהוצאות והן בסכום שנקבע.