21. בשירו של רוברט פרוסט "The Road Not Taken" (1916), מתוארת הבחירה בין שתי חלופות (שתי דרכים) וההתלבטות הלא פשוטה לבחור בדרך שבה יש לילך, תוך שההולך במעבה היער מבין, כי מעת שיבחר בדרך אחת לא יוכל לשוב לדרך האחרת שלא נבחרה. כך הם הדברים במקרה דנן. הימנעותה של המשיבה לעתור לעיכוב ההליכים בעת תחילת ההתדיינות בבית המשפט הביאה לפקיעת תניית הבוררות. הדרך שנבחרה היא התדיינות בבית המשפט. לא ניתן כעת לבחור בדרך שונה. לבחירה ישנה השלכה על העתיד לבוא.
22. טענת המשיבה בדבר הצורך לכבד את רצון הצדדים לקיום הליך בוררות, היא טענה יפה, אך בהחלט לא מתאימה לנסיבות המקרה דנן. אכן תדיר שבית המשפט ייטה לכבד תניות בוררות ויסטה ממנה רק במקרים חריגים, ואולם מעת שמסתבר, כי צד זנח את תניית הבוררות וניהל משך חמש שנים הליך בבית המשפט, העלאת טענה לפיה יש לכבד את רצון הצדדים לקיים את הליך הבוררות, אינה אפשרית ולוקה בחסר. יש לזכור, כי "סמכותו של בית המשפט למנות בורר כל אימת שקיים הסכם בוררות אינה בגדר חובה" (כב' השופטת שבח- הפ"ב (ת"א) 5397-02-15 לוי נ' חכשורי, 30.3.2015); לבית המשפט שיקול דעת האם למנות בורר אם לאו, וכמובן שבמקרים בהם מתחוור, כי התנייה פקעה או שצד זנח אותה, יש מקום להורות, כי לא ניתן לקיים הליך בוררות.
שיקול הדעת במקרה דנן מחייב שלא לאפשר ניהול הליך בוררות אלא לילך בדרך שבה בחרו הצדדים לילך בשנת 2014- קרי, ניהול הליכים בבית המשפט.
23. טוענת המשיבה, כי היא מעולם לא סירבה להליך של בוררות ומעולם לא יזמה הליך משפטי כלשהו כנגד המבקשת. אלא שבנקודה זו נתפסה המשיבה לידי שגגה. ככל שהדברים נוגעים לתניית בוררות וכפי שהבהרתי לעיל, גם נתבע, שלא נקט בהליך משפטי ולא חפץ כלל להיקלע אליו, צריך לנהוג מיוזמתו שלו בצורה אקטיבית, ולבקש את עיכוב ההליכים, שאחרת הוא ייתפס כמי שזנח את הליך הבוררות. בחירתה של המשיבה לשבת בחוסר מעש בהקשר זה הביא לפקיעת תניית הבוררות וזניחת ההליך.
24. השתק ומניעות – לטעמי, הימנעותה של המשיבה מלעתור לעיכוב ההליכים בתביעה הקודמת, מקימה השתק ומניעות לבוא עתה לבית המשפט ולטעון, כי יש מקום לקיים הליך בוררות שנזנח.
25. הערות נוספות לפני סיום:
• המבקשת מלינה על כך, כי המשיבה באה בידיים לא נקיות, שעה שלא שילמה את הוצאות המשפט שנפסקו לחובתה במסגרת הצו הזמני. המבקשת מסיקה מכך, כי המשיבה הינה "כלי ריק" שאין בו כל פעילות. לעניין זה אציין, לא מצאתי באי התשלום (שלא נסתר) כדי להוות ממצא כלשהו ביחס להתנהלות המשיבה. ככל שזו לא שילמה את המוטל עליה, תדע לבטח המבקשת לפעול על מנת לגבות את המגיע לה.
• לטענת המשיבה, היא השיבה בשנת 2014 למכתב התראה ששלחה המבקשת וביקשה ליישב את המחלוקת "בדיוק לפי תניית הבוררות". אלא שהמכתב המדובר לא צורף לכתבי הטענות של המשיבה. לעניין זה טוענת המבקשת, כי לא היה ולא נברא. מעת שהמכתב לא צורף, הרי שממילא שהטענה של המשיבה לא הוכחה. אציין, כי גם אם היה בנמצא מכתב שכזה, הרי שעדיין - מעת שהטענה לא עלתה במסגרת ההליך המשפטי שננקט מספר חודשים לאחר מכן, הביא הדבר לזניחת הליך הבוררות.
• פסיקה שהמשיבה מצאה לנכון להתייחס אליה- במסגרת תשובת המשיבה, באה התייחסות לפסקי דין שנזכרו בהחלטה הנוגעת לצו הזמני, ונעשה ניסיון לאבחן אותם. המדובר בפסיקה המתייחסת לזניחת הליך הבוררות. ושל כך באה ההפנייה לפסיקה כאמור. נוכח עמדת בית המשפט העליון בדבר זניחת הליך הבוררות על ידי נתבע שלא מעלה בהזדמנות הראשונה את טענת הבוררות כאמור ברע"א 2428/13 בעניין אנקונינה, הרי שאין צורך להידרש לפסיקה כללית בדבר זניחת הליך הבוררות, וודאי שעה שיש בנמצא פסיקה ביחס למקרה פרטני כדוגמת המקרה דכאן.
ד. סוף דבר:
26. דין התביעה להתקבל. הליך הבוררות מבוטל שעה שתניית הבוררות פקעה לאחר שנזנחה.
27. המשיבה תישא בהוצאות המבקשת (לרבות בשכ"ט עו"ד), בסך של 29,250 ש"ח (ללא קשר להוצאות אשר נפסקו במסגרת הצו הזמני- הוצאות שעל פי הנטען לא שולמו), כאשר הבאתי בחשבון, כי נוכח הסכמות הצדדים לא התקיים דיון בתיק וההכרעה באה על בסיס כתבי הטענות. הסכום ישולם בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, שאם לא כן הוא יישא הפרשי ריבית והצמדה על פי דין.