5. חברי, השופט הנדל, מניח כי היעדרה של תקנה מקבילה לתקנה 25(2) לתקנות חובת המכרזים המתייחסת לרשויות מקומיות הוא הסדר שלילי ולא לקונה שיש להשלימה באמצעים פרשניים (ובהם – היקש). כך, בחוות דעתו הגיע השופט הנדל למסקנה כי משמעות היעדרה של הוראה מקבילה כאמור היא שעל רשות מקומית חלה החובה לערוך מכרז פומבי גם במקרים שבהם היא מחזיקה רק בחלק קטן במקרקעין.
6. בדומה לכך, ומבלי לקבוע מסמרות, אף אני סבורה כי נראה שיהיה זה מהלך פרשני מוקשה להשלים את החסר האמור על דרך ההיקש, ולקבוע כי ההסדר הקבוע בתקנה מקבילה לתקנה 25(2) לתקנות חובת המכרזים חל גם על רשות מקומית השותפה במקרקעין. כפי שציין השופט הנדל, היועץ המשפטי לממשלה מסר כי לאחרונה סוכם שמשרד הפנים יבחן את האפשרות לקבוע הסדר דומה לפיו יינתן לרשות מקומית פטור ממכרז במקרים שבהם הרשות מחזיקה בפחות ממחצית מהזכויות בנכס. אני סבורה כי יש במהלך זה היגיון רב, ויש לקוות כי המהלך יושלם במהרה.
7. לצד האמור, אני סבורה כי מענה נוסף אפשרי ל"מקרה קצה" שכזה, שבו הרשות המקומית היא בעלת חלק קטן במיוחד במקרקעין משותפים (כדוגמת המקרה בו הרשות היא בעלת 5% במקרקעין והשותף הוא בעלים של 95% בהם), יכול להינתן
--- סוף עמוד 23 ---
במסגרת פירוק השיתוף בצו בית משפט לפי סעיף 40 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. בהתאם, אני מצטרפת אף לחלק השני בחוות דעתו של השופט הנדל (אשר נדון למעלה מהדרוש להכרעה במקרה הנדון), ולפיו בית המשפט הדן בפירוק שיתוף רשאי (במישור הסמכות) להורות על מכירת חלקה של רשות מקומית במקרקעין שלא באמצעות מכרז פומבי.
סעיף 40 לחוק המקרקעין מסמיך כאמור את בית המשפט להורות על מכירת המקרקעין במכירה פומבית אלא אם "הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין". מכאן, כי במקרים החריגים ויוצאי הדופן שבהם אכן יהיה זה בלתי יעיל ובלתי צודק להורות על מכירה פומבית של המקרקעין – אף מנקודת מבטן של תכליות דיני המכרזים – יהיה בית המשפט רשאי לחרוג מהכלל, ולהורות על מכירתם בדרך אחרת, לרבות בדרך של התמחרות פנימית (ראו: יעקב שקד פירוק שיתוף במקרקעין 211 (2020) (להלן: שקד)). כאמור, החובה לערוך מכרז פומבי מוטלת על הרשות המקומית עצמה והיא נועדה למנוע שחיתות ולהגן על האינטרס הציבורי בעת קבלת ההחלטות על-ידי הרשות. אף שהוראת סעיף 40 לחוק המקרקעין אינה מכפיפה את בית המשפט לחובה לערוך מכרז, חזקה על בית המשפט שיביא בחשבון בעת פירוק השיתוף את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, ובהם הגנה על האינטרס הציבורי, היעילות והשוויון.