--- סוף עמוד 5 ---
2. העירייה והיזם טוענים, ביחד או לחוד, כי הכרעת בית המשפט לעניינים מנהליים מנוגדת לדין הנוהג בבתי משפט השלום; כי שיקול דעתו של בית משפט השלום, שנדרש לאשר את הסכם הפשרה, מבטיח כי תתקיימנה תכליות דיני המכרזים גם ללא צורך במכרז פומבי; כי גם לפי דיני המכרזים מדובר בעסקה הפטורה ממכרז; וכי בית המשפט לעניינים מנהליים התעלם מכך שבהליכים שונים שהתנהלו בין העירייה ליזם הציעו בתי המשפט לצדדים להגיע לפשרה שבה ירכוש אחד הצדדים את זכויות הצד השני. עוד נטען כי ההכרעה קמא פוגעת בזכות הקניין של היזם, שכן חוסר האפשרות לכרות הסכם פשרה עשוי להוביל למכירת זכויותיו במקרקעין במכירה פומבית. טענה נוספת היא כי מועצת העירייה קיבלה החלטה סבירה, לאחר שהוצגו לה כל הנתונים הרלוונטיים ונשקלו כל האפשרויות המתאימות.
המשיב, מנגד, שב על עיקרי טענותיו בבית משפט קמא: החלטת מועצת העירייה התקבלה על יסוד מידע משפטי ועובדתי חלקי; העירייה הפרה את דיני המכרזים עת החליטה להתקשר בהסכם הפשרה – הסכם שכלל לא התקבל במסגרת פיקוח של בית משפט השלום על הליך המכירה; גם פסיקת בתי משפט השלום אינה תומכת בעמדת העירייה והיזם.
לאחר ששמענו את טענות הצדדים בדיון שנערך לפנינו, סברנו כי יש טעם שהיועץ המשפטי לממשלה (להלן גם: היועמ"ש) ישקול את התייצבותו בהליך, ואת השמעת עמדתו ביחס לשאלה המשפטית שהוצגה בפתח פסק הדין. כך לנוכח ההשלכה הכללית של השאלה שהתעוררה. היועמ"ש התייצב בהליך. לשיטתו, רשות אינה רשאית להסכים למכור את זכויותיה במקרקעין – ואפילו לאחר שנפתח הליך של פירוק שיתוף בבית המשפט – אלא בכפוף לדיני המכרזים. הסיבה לכך נעוצה בתכליות דיני המכרזים, ובפרט מתן הזדמנות שווה להתקשר בחוזה עם הרשות, התומכות בהחלת דיני המכרזים גם על עסקאות של פירוק שיתוף. עם זאת, מוסיף היועמ"ש כי במסגרת הכרעה שיפוטית בהליך משפטי של פירוק שיתוף – אין תחולה לדיני המכרזים. לאמור, בית משפט השלום שדן בפירוק השיתוף רשאי להורות על מכירת חלקה של הרשות שלא במכירה פומבית, וזאת גם אם הרשות הייתה נדרשת לערוך מכרז פומבי לו הייתה מוכרת את זכויותיה בהסכמה.
--- סוף עמוד 6 ---
ב. מסגרת הדיון
3. בטרם דיון, וכדי להבהיר את מהלכו, יש להקדים ולהידרש ביתר פירוט לפסק הדין קמא – על מה שיש בו ועל מה שאין בו. הצדדים נחלקו בפרשנות המדויקת של פסק הדין, ודומה כי לשם הבהרתו יש להבחין בין שתי סוגיות. אחת, האם הייתה העירייה רשאית לאשר את הסכם הפשרה עם היזם, מבלי שנערך מכרז פומבי. ערכאה קמא לא נדרשה לשאלה זו שהועלתה לפניה באופן ממוקד, ולא נטעה בה מסמרות. סוגיה שניה, שעליה הושתתה הכרעה קמא, היא הנסיבות הספציפיות שבהן התקבלה החלטת מועצת העירייה בענייננו. ביחס לכך נקבע, כאמור, כי היה על העירייה לבחון את האפשרות של מכירת החניון במכירה פומבית, וכזאת לא עשתה. ומכאן הקביעה שההחלטה "התקבלה על בסיס מידע חסר ומתעורר החשש כי נגועה היא אף בחוסר סבירות". אם תרצו, הכרעת בית המשפט לעניינים מנהליים לא התבססה על סמכותו מכוח סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000, העוסק בין היתר ב"עניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין", אלא מכוח סעיף 8 לתוספת, שעניינו "החלטה של רשות מקומית" במילוי תפקיד ציבורי על פי דין.