אף על פי שפסק הדין קמא לא עסק בשאלה הכללית של תחולת דיני המכרזים על הסכם הפשרה, אלא התמקד בנסיבות הקונקרטיות, נכון יהיה להרחיב את היריעה ולהתייחס לשאלה המשפטית העקרונית. זאת לנוכח המסקנה שתפורט בהמשך, לפיה דיני המכרזים אוסרים על העירייה להתקשר בהסכם מכירה מבלי לקיים קודם מכרז פומבי או שקיים פטור ממכרז כזה. כך, אלא אם בית המשפט הורה על פירוק השיתוף ב"דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין" (סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). בנסיבות אלה, הקושי בהחלטת המועצה אינו נעוץ בפגם הקונקרטי של אי-שקילת כל האפשרויות, כפי שנקבע בהליך קמא, אלא בפגם העקרוני – הפרת החובה לערוך מכרז פומבי. בנוסף לכך, דחיית הערעור מן הטעם שנקבע בערכאה קמא תחזיר, למעשה, את הצדדים לנקודה של שקילת הסכם הפשרה. העירייה עשויה לאשרר את עמדתה גם לאחר שקילת האפשרות לערוך מכרז פומבי, ומכתבי הטענות שהגישה עולה כי מדובר באפשרות שעשויה להיות ממשית. במקרה כזה תתעורר במלוא עוצמתה שאלת תחולת דיני המכרזים על הסכם הפשרה בין הצדדים, למכירת זכויותיה של העירייה ליזם. ככל שכריתת ההסכם אסורה על פי דין ללא מכרז פומבי, ראוי להבהיר זאת כבר עתה, ולא לעכב את ההכרעה פרק זמן ארוך תוך ניהול
--- סוף עמוד 7 ---
"סיבוב נוסף" בבית המשפט לעניינים מנהליים ולאחר מכן בבית משפט זה. יודגש כי הסוגיה הועלתה כבר בהליך קמא, הן בכתבי הטענות הן בדיון שנערך. גם בהליך דנן הרחיבו הצדדים לטעון ביחס לסוגיה זו בכתב ובעל פה, והיא שעמדה במרכז עמדתו של נציג היועמ"ש, שהצטרף להליך. ועיקר – בכוחו של הדיון בסוגיית תחולת דיני המכרזים להכריע את ההליך גם מבחינה אופרטיבית.
נפנה אפוא לדון בשאלת תחולת דיני המכרזים על הסכם הפשרה שאליו הגיעו היזם והעירייה. זו, כאמור, השאלה המרכזית הנדרשת להכרעה. לאחר הדיון בה נידרש בקצרה לסוגיה נוספת שהצדדים טענו לגביה בכתבי טענותיהם – היחס בין דיני המכרזים לגבולות ההכרעה השיפוטית בבית משפט השלום הדן בהליך של פירוק שיתוף. בפרט, האם ראוי כי בית משפט השלום יורה על עריכת מכירה שאינה פומבית כאשר אחד הצדדים להליך הוא רשות ציבורית. שאלה זו אינה מתעוררת אצלנו מבחינה אופרטיבית, אך כדי לשרטט תמונה שלמה של הסוגיה הנדרשת להכרעה בתיק זה, וכן לנוכח ההתייחסות אליה בפסק הדין קמא ובעמדת היועמ"ש – ראוי להבהיר נקודה מסוימת גם במישור הכללי.