במאמר מוסגר – ומבלי להתיימר להתייחס במסגרת מצומצמת זו לשינוי בדין הסיכול שבהצעת חוק דיני ממונות: אחד השינויים המוצעים הנו המרת מבחן הצפיות במבחן הסיכון הגמיש יותר. אולם גם שם, המעיין בדברי ההסבר לסע' 131 שבהצעת החוק, יגלה שאם בחרו הצדדים לתן אינדיקציה מפורשת בהסכם לשאלה על מי מוטל הסיכון – יש לכבד בחירתם, ורק אם לא, יש להיזקק לבחינת השאלה בכלים אחרים. במקביל ניתן מימד נוסף של גמישות על דרך הכרה ב"אירוע משעה". אולם בדין המצוי איננו מצויים בגדרו של הקודקס האזרחי המוצע.
מטעמים מצטברים אלה, המעט שניתן ויש לומר , בזהירות המחויבת, הנו שסיכויי התובענה לכאורה של המבקשים , אינם טובים במיוחד. אני שב ומבהיר: בחינת השאלה נעשית במשקפי הלכאורה, מבלי לקבוע מסמרות, במסגרת הפרמטרים הנצרכים לבחינה בגדרו של דיון בסעד זמני.
17. מאזן הנוחות: כאמור מתבקשת בחינה של צו המניעה הקונקרטי המבוקש, זה של מניעת חילוט ערבות בנקאית. יש להתייחס לשאלה לאחר בחינת הדין ביחס לטיבה של ערבות בנקאית ומה צריך להמחיש מי שמבקש למנוע חילוטה.
לצורך סקירת הדין אפנה , לדברים שנזכרו בהחלטתי מיום בת.א 47108-05-14 חב' אלמשהדאוי למסחר ושיווק בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (מקרה שנגע בנסיבותיו לאשראי דוקומנטארי שכידוע הוחלו עליו הכללים החלים על ערבות בנקאית אוטונומית):
"...פסקי הדין אליהם אפנה הם אך דוגמאות בהם אוזכרו הכללים ששבו ונזכרו בפסקי דין נוספים:
א. ערבות בנקאית היא התחייבות בעלת אופי חוזי, שתפורש בהתאם לכללי הפרשנות החוזיים, בראש ובראשונה אומד דעת הצדדים. עם זאת, ברגיל היא אינה הערבות "הרגילה" בה עוסק חוק הערבות, והחיוב שבה אינו טפל לחיוב עיקרי. מדובר ברגיל בהתחייבות עצמאית של בנק, הנוטל על עצמו כלפי המוטב התחייבות בלתי מותנית לתשלום : ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק) פ"ד נ(2) 685, עמ' 692-693 וכן עמ' 696.
עצמאותה של הערבות הבנקאית אמנם אינה תנאי לעצם יצירת הערבות. היינו אינה תנאי תוקף. אלא שמקום שהצדדים נזקקים לערבות בנקאית, ההנחה היא כי הם מבקשים לשוות לה אופי עצמאי אלא אם כן עולה בבירור מתוכנה כי התכוונו לראותה כערבות רגילה, שהחיוב על פיה מותנה בחיובי עסקת היסוד: ע"א 11123/03 ט.ש.ת חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון [פורסם בנבו] (פסק דין מיום 2.10.05). ראה סע' 8 ו 9 של פסק הדין.
ההנחה הבסיסית לגבי ערבות בנקאית הינה שמדובר בערבות אוטונומית. הפיכתה לערבות רגילה צריך שתיעשה בצורה מפורשת שתבהיר כי חיובי הערב לפי כתב הערבות הם משניים לחיובים לפי עסקת היסוד, והם קמים רק אם אלה לא קוימו (ענין מליבו, עמ' 696).
היינו: ערבות בנקאית תיחשב ברגיל כהתחייבות אוטונומית לתשלום, שאינה תלויה בחיובי עסקת היסוד. אם כי עקרונית יכולים הצדדים לשוות לה אופי אחר. והתשובה לשאלה אם כך עשו אינה נענית לפי בחינה של כלל נסיבות הענין, אלא לפי נוסח כתב הערבות עצמו. אם רוצים שהערבות הבנקאית תיחשב לערבות לא אוטונומית, אלא ערבות שמימושה תלוי בחיובי עסקת היסוד – יש ליתן לכך ביטוי מפורש בנוסח כתב הערבות.
יצוין כי בהקשרנו לא נטען כלל בבקשה כי אין חלות לכלל אוטונומית כתב האשראי. המבקשת מודה בחלות כלל זה אך מוסיפה שמתקיים החריג הנדיר ביחס של מרמה חמורה.
ב. על ערבות בנקאית אוטונומית חל כלל ההתאמה: לפי עקרון זה , שחל על כל עסקת אשראי דוקומנטרי, לא יאושר תשלום על פי הערבות, אם יימצא חוסר התאמה בין האמור בכתב הערבות לבין המסמכים שהוצגו ע"י הנהנה (המוטב בכתב הערבות המבקש מימושה) על פי דרישת הבנק שהוציא הערבות. ראה עניין מליבו, לעיל, עמ' 700-701.
מחד ברור שהדבר מאפשר מימוש קל יחסית של הערבות על פי קריטריון צורני והדבר נובע מהגדרתה כערבות אוטונומית, שמימושה אינו תלוי בחיובי עסקת היסוד. כל עוד המוטב ממלא אחר התנאים שנקבעו בכתב הערבות, מוטל על הבנק לקיים כלפיו את חיוב התשלום, בלא רלבנטיות למידה שבה קיים לקוחו של הבנק את חיוביו בעסקת היסוד כלפי המוטב בכתב הערבות: עניין מליבו, עמ' 698. והבדיקה היא על פי מסמכים.
לשם מימוש כתב הערבות אין צורך להראות שהמתחייב (לקוחו של הבנק, לו הוציא הבנק כתב הערבות), הפר חיוביו בעסקת היסוד.
מאידך – יש להקפיד על התאמה בדרישות הפורמליות שהוצבו בכתב הערבות לשם מימושו. בהקשרנו כאמור מסתפקת המבקשת בטענה לפיה כל הדוקומנטים נערכו על ידי GIC - דוקומנט אישור הכמויות, האריזה הסופית, מסמך השקילה, הטיפול באורז על ידי עישון, תעודות המוצא המקוריות וכו'. זו הטענה היחידה ביחס לאמינות הדוקומנטים. אלא שהעובדה שהדוקומנטים נערכו על ידי אותו גוף אין משמעו בהכרח שאינם משקפים המצב לאשורו היינו שזויפו. אין די בטענה הכללית כפי שהועלתה כדי לתן הצו המבוקש , ולו זמנית, עד לדיון במעמד הצדדים.