מבקש צו המניעה טען שנמסר לו ע"י מנכ"ל המזמינה שנוצר הפסד גדול בפרויקט מטעמים שאינם קשורים לטיב ביצוע העבודות ע"י הקבלן, וחילוט הערבות נובע מצורך של המזמינה בכספים. המזמינה הגישה תצהיר נגדי שהכחיש הדברים, אך התצהיר ניתן לא ע"י אותו מנכ"ל שנטען שמסר הדברים, שניתן היה לצפות שימסור גרסתו. בנסיבות אלה אושרה התוצאה של מניעת החילוט שכן כאשר מבססים ברמת הלכאורה של דיון בסעד הזמני שהדרישה לחילוט ערבות בנקאית נעשתה מתוך מניע זר – יכול הדבר לקיים החריג של נסיבות מיוחדות. "
18. יישום הדברים לעניינו מעלה כי אף פרמטר מאזן הנוחות לא יטה הכף לעמדתם המבקשים. ראשית יש לומר כי השאלה מי יכול לספוג הנזק בשלב זה בקלות רבה יותר, היינו מי הצד החזק יותר כלכלית, גם אם במבט ראשון נחזה שנובעת היא כשאלה שנצרכת למענה כדי להשיב בשאלת מאזן הנוחות, אינה במקומה שעה שמדובר על חילוט ערבות בנקאית אוטונומית. אמנם אין זה הכרחי שמוטב הערבות המבקש חילוטה הנו הצד הכלכלי החזק מבין שני הצדדים הניצים, אולם לא אחת, זה יהא המצב.
אם זה הקריטריון הנצרך לבחינה, הרי ירוקן מתוכן (כביכול מתוך ראיה פנימית של תורת הסעדים הזמניים) המכשיר של ערבות בנקאית אוטונומית ככלי שנועד להבטיח ודאות חיי המסחר ובטוחה אמינה וברת חילוט זריז, במנותק מהכרעה משפטית סופית במחלוקות שבין הצדדים, שברגיל הנה ענין הנמשך פרק זמן ממשי. תוצאה זו אין לאפשר, והיא חותרת תחת עצם תכליתה של הערבות הבנקאית עד כדי פגיעה ממשית באמינותה, כבטוחה מרכזית ונפוצה בחיי המסחר. ברור ששאלת מאזן הנוחות נבחנת בשים לב למשמעותה ותכליתה של ערבות בנקאית: משמעות שהיתה ידועה לצדדים שהסכימו ביניהם על שימוש בבטוחה זו. ענין אחרון זה נכון ביתר תוקף שעה שמדובר על צדדים עסקיים משני צידי המתרס , אך נכון גם בסוגים אחרים של חוזים כמו שכירות למגורים. שנית משמעות אותה בטוחה הנה סוג של הקצאת סיכון לשלב הראשון של הסכסוך. הקצאת הסיכון הנה שבמקרה של מחלוקת , תשולם הערבות למוטבה, מבלי שיתבררו ויוכרעו המחלוקות הקונקרטיות שבעסקת היסוד לגופן, למעט כאשר מדובר במקרה הנדיר בו ניתן לעמוד כבר בשלב הסעד הזמני על התקיימות אחד מן החריגים, שהשימוש בהם במשורה, אשר בכוחם למנוע החילוט. תרופתו של הצד השני הנה בתביעת השבה כספית של הכספים שחולטו, שם יוכל להתברר כדבעי הסכסוך על כל מחלוקותיו , על כל הזמן הנדרש לכך ברגיל. שלישית, אף לו נדרשתי לשאלה – ולטעמי אין להידרש לה – מי מן הצדדים חסון יותר כלכלית, הרי אזכיר שוב שהמבקשים לא המחישו כי אין בכוחם לשלם או הדבר יביא להתמוטטותם הכלכלית, אלא כל טענתם הנה שהחילוט יקשה עליהם . קושי אינו שקול לחוסר יכולת (ודאי כאשר מדובר על כספי ערבות בנקאית "סגורים" (במובן זה שכלפי הבנק מנפיק הערבות, חייב להיות מקור לתשלומם). זאת ועוד, דווקא בימי קורונה, הצגת הדברים באופן המעמת המשכיר והשוכר בבדידותם מבחינת החוסן הכלכלי ובמנותק מן ההקשר, יש בה כדי להטעות, שעה שמדובר על משיבה כמו גב ים המשכירה נכסים מסחריים מרובים. צודק ב"כ המשיבה כי עניינם של המבקשים אינו שונה על פני הדברים מעניינם של שוכרים רבים אחרים בשכירות מסחרית, ויש אפוא השלכות רוחב פוטנציאליות שלביהמ"ש כלל אין כלים לאמוד , ודאי לא בשלב הסעד הזמני, ספק אם בהליך העיקרי המתוחם לסכסוך בין הצדדים כאן. רביעית, הדיון לו נזקקתי לצורך בחינת סיכויי התובענה לכאורה, ממחיש כי המעט שבמעט שניתן לומר הנו כי יש כאן מחלוקת משפטית לגיטימית ואפשרית מצדה של גב ים, הרחוקה מרחק רב מחריג הנסיבות המיוחדות. אין כאן מצב בו ברור כי גב ים פועלת ביודעין כדי לחלט כספים לשם תשלום חוב שהיא יודעת שאינו מגיע לה. אין כאן חוסר תום לב כלל, ודאי לא אותו חוסר תום לב קיצוני נדרש על מנת שימנע חילוטה של ערבות בבחינת "נסיבות מיוחדות", אף לא פעולה בשרירות. חמישית, הימים אכן קשים, אך אין להציב דרישה , בפרט ביחסים שבין משכיר לשוכר בשכירות מסחרית, ודומני שלא רק שם, שהסיוע לשוכר יבוא בכפיה מכיסו של המשכיר, כעניין שבזכות משפטית כביכול. האחרון אינו המדינה שכוחה עמה לשקול שיקולי רוחב לאלו סוגי עסקים יוענק סיוע, ומה יהיו הקריטריונים.
יש להבדיל בין שיח סולידארי בימים קשים ונכונות של צדדים עסקיים להגיע לעמק השווה בהסכמה, לבין כפיית פתרון על ידי ביהמ"ש, שמהווה למעשה הטלת הסיכון על הצד שמשפטית ומסחרית כאחד, אינו אמור לשאת בו בשלב דיוני זה. לשם המחשה, נדמה מצב בו משכיר של נכסים מסחריים העוסק גם במתן שירותי תיירות ,אירוח ומסעדנות, נקלע לקשיי נזילות חריפים בשל משבר הקורונה . ולפיכך מתקשה הוא לשאת בעלות הכרוכה בקיום חובותיו החוזיות כלפי מי ששכר ממנו שדרת חנויות שלימה , במה שקשור לתחזוקה בסיסית של תשתיות המושכר הסביבתיות. ואין טענה להפרת חיובי השכירות מצידו של השוכר. הקושי קושי של אמת, על רקע נסיבות כלכליות חיצוניות לסכסוך השכירות הספציפי, שיסודן בפורענות העתים. האם נאמר כי פטור המשכיר מעלויות התיקונים והתחזוקה שעיגונן בחוזה שבין הצדדים, ונטיל על השוכר חובה לספוג ההוצאה , במנותק מחיובי החוזה שהטילו החובה המפורשת על המשכיר, הכל בטענה שהשוכר מסוגל כביכול , לספוג העלות, גם אם במאמץ? ונניח עוד כי הצדדים בדוגמא פעלו על פי חוזה מסחרי בגדרו שלם השוכר מראש דמי השכירות לכל תקופת השכירות או חלק נכבד שהוסכם, ודווקא המשכיר הוא שחויב להמציא ערבות בנקאית לטובת השוכר, שתבטיח השוכר למקרה של הפרת חובות התחזוקה שהוטלו על המשכיר, ושידוע היה מראש שעלותן החודשית ממשית. האם יש למנוע מן השוכר חילוט הערבות בטענת סיכול? הדוגמא אינה שגרתית, אך גם אינה בלתי אפשרית. היא ממחישה כי הניסיון לחלץ תוצאה משיקולי צדק, מקום בו ניתן דווקא למצוא שיקולים תומכים כאלה בעמדת שני הצדדים על רקע תקופה זו, אך הסיכון מוטל משפטית בשלב זה לפתחו של אחד מהם לאור מהותה של ערבות בנקאית אוטונומית, ניסיון זה בעייתי כשלעצמו. ועיין: הפב (מחוזי ת"א) 44237-03-20 ישראמרין בנייה מודולרית בע"מ נ' בית בקיבוץ אגש"ח בע"מ [פורסם בנבו]; ת.א (שלום ת"א) 8831-04-20 בוטיק יעקב נ' אנקום גרופ [פורסם בנבו] ; ה"פ (שלום ת"א) 12741-04-20 רב בריח (08) תעשיות בע"מ נ' פ.ל.א.ר. נהול נכסים בע"מ ואח' [פורסם בנבו].
19. אני דוחה אפוא הבקשה, ומבטל הצו הזמני שניתן , אך אמנע מעשית צו להוצאות. היה ותבחר המשיבה לחלט הערבות הבנקאית, תרופתם של המבקשים כאמור בהגשת תביעת השבה כספית. הסעד המתבקש בתביעה העיקרית כאן, סעד הצהרתי כי אין חובה לשלם, כבר אינו אפוא הסעד המתאים במצב דברים זה, ודאי לא בנוסח הגורף שהתבקש. הגשת תביעה כספית להשבה, אם סבורים המבקשים כי יש עילה להגשת תביעה כזו, הנה נכונה יותר אף לגופה: שכן בתביעה שכזו יש להמחיש ביחס לכל תקופה ההצדקה הנטענת לפטור מדמי השכירות, ויכול הרי שתהיינה תקופות שונות מבחינת נתוניהן. לאור דחית הבקשה, אין הצדקה במקרה דנן להיזקק לסעד ההצהרתי שהתייתר, ודאי משעה שנכון יותר (אף מעבר לשיקולי האגרה החלים) , לתבוע בתביעה כספית, אם סבורים המבקשים שיש עילה להגשתה.