80. בנוסף, במסגרת ע"א 6667/10 גלית הלוי בר טנלדר נ' דרור קוזינצקי, (12.9.12) בו אף צוטט חיבורו הנ"ל של גרוסקופף, רוכזו אמות מידה מנחות להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט במסגרת "שיקולי הצדק" שבסעיף 31 סיפא לחוק החוזים. ואלו הן אמות המידה (שם, פסקה 26 לפסק הדין):
"א. התובע את קיום החוזה קיים את חיוביו והטוען לאי חוקיות "מחזיק את מלוא טרפו בידו" – במקרה כאמור אין לשחררו מביצוע החיוב המוטל עליו ... הפסיקה פירשה תנאי זה באופן מצמצם כך שדי גם בקיום חלקי של חיוביו (ראו אצל שלו, בעמ' 392).
ב. מידת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי - ככל שקוימו יותר חיובים בין הצדדים הנטייה היא להורות על אכיפה.
ג. בית המשפט לא יצווה על ביצוע מעשה לא חוקי, ולא יורה על תשלום עבור מעשה בלתי חוקי. זאת, להבדיל מאי חוקיות שהוסרה או שניתן להסירה, לדוגמה, קיום עסקת מכר מקרקעין תוך דיווח לרשויות על אודות העסקה האמיתית.
ד. אי החוקיות איננה חמורה, כשהשיקול המרכזי הוא מידת הפגיעה בציבור, כפי שמשתקף מתכלית החוק ומרמת הפסול הערכי-מוסרי שדבק באי החוקיות.
ה. אי החוקיות היא אגבית (אינצידנטלית) למהות ההתקשרות, כאשר המבחן העיקרי לאגביות הוא כפול ומצטבר: כאשר הפעולה הבלתי חוקית לא מהווה את עיקר ההתקשרות אלא נוגעת לחלק הביצועי שלה; וכאשר הפעולה הבלתי חוקית אינה חיונית להתקשרות ויכולה להתקיים גם בלעדיה.
ו. מידת הפסלות איננה חולשת על כל החוזה, וניתן להפריד את החלק הנגוע מתוך החוזה מבלי לשנות בכך את החוזה שבו התקשרו הצדדים.
ז. אשמו היחסי של הצד המבקש קיום אינו חמור באופן יחסי, ובמיוחד ייבחן האם הצד המבקש קיום יזם את אי החוקיות או היה הנהנה העיקרי ממנה. עוד בהקשר זה ניתן לקחת בחשבון אם החוזה היה בתחום עיסוקו של אחד הצדדים בעוד הצד השני היה בגדר לקוח סתם או צד תמים שאינו מתמצא בנושא.
ח. התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה ומידת תום הלב מצדם, לדוגמה כשהצד השני מנצל את אי החוקיות על מנת לחמוק מחיוביו.
ט. קיום החוזה לא יפגע בצד ג' תם לב, בכפוף לדיני העסקאות הנוגדות.
י. החוזה עצמו ממלא את כל היסודות הנדרשים לקיומו של חוזה תקף, כמו גמירות דעת ומסוימות, כך שאלמלא הפסול החוזה היה תקף כשלעצמו וניתן לאכיפה.
81. בענייננו עסקינן בחוזה שקוים במלואו שולמה תמורה (ראו סע' 8 וסע' 21 לנ'2) והועברה חזקה בחלקה לידי הנתבעים, כאשר אף אחד מהצדדים לחוזה אינו מבקש להביא לבטלותו. אף התובע דנן שהינו בכלל צד ג' להסכם לא עתר לסעד של בטלות הסכם המתנה ואף לא ביקש לתקן את התביעה ולהורות על ידי הוספת סעד של ביטול ההסכם, ודי בכך כדי לדחות התביעה. כמו כן, עסקינן באי חוקיות שהיא אגבית (אינצידנטלית) למהות ההתקשרות. אי החוקיות אינה עומדת בליבת החוזה, מטרתו של הסכם לא היתה להונות את רשויות המס, שכן מדובר בעסקת מקרקעין רגילה למכירת זכויות שניתן לבצעה באופן חוקי לו דווחה העסקה כעסקת מכר רגילה רשויות המס. יתרה מכן במקרה דנן, אין המדובר ב"צד ג' תם לב אשר קיום החוזה עלול לפגוע בו", אשר לגביו ניתן לומר, כי זה המקרה בו ראוי שלא להורות על קיומו של החוזה. המדובר בתובע חסר תום לב אשר התקשר בעסקה נוגדת כאשר ידע על העסקה המוקדמת בזמן. יתרה מכן מדובר בחוקיות שניתן להסירה, וזאת באמצעות דיווח על העסקה כעסקת מכר לרשויות המס, ובכך לרפא את אי החוקיות.
בשל כל אלה אי דוחה את הטענה של התובע בדבר בטלותו של ההסכם.