74. גישה אחרת הינה של השופט הנדל, גישת "הפגם הכפול". לפי גישה זו חוזה בעל פגם כפול – כלומר שהוא בו זמנית למראית עין וגם חוזה בלתי חוקי יסווג גם כחוזה בלתי חוקי והסעד בעניינו יהיה כשל חוזה בלתי חוקי – קיום, ביטול או השבה, באופן חלקי או מלא, כפי שיקול דעתו של בית המשפט. השופט רובינשטיין בחר שלא להכריע בסוגיה, אם כי נטייתו הייתה לדעתו של השופט הנדל.
75. בסופו של דבר, סוגיית הסיווג הכפול, נותרה ללא הכרעה בפרשת אילן, אך השופטים הסכימו פה אחד באותו עניין, כי יש להורות על קיום העסקה כאמור בהסכם המכר, בכפוף לכך שהמערערת תישא בתשלום מס השבח (כאמור בפסקה 45 לפסד דינו של השופט פוגלמן). לא למותר להעיר, כי השופט פוגלמן אף קבע בפרשת אילן הנ"ל, כי כאשר מדובר בהסכם פסול שמטרתו להונות את שלטונות המס, לא ניתן להורות על הפרדתו לחלקים, ואי החוקיות נוגעת לכל מרכיביו (ראו סע' 33 לפרשת אילן).
מן הכלל אל הפרט:
76. בעניינו סבורני, כי הצדדים להסכם המתנה אכן התכוונו להתקשר ביחסים מחייבים והם גמרו בדעתם מלכתחילה לממש את העסקה שערכו שהינה בעברת המקרקעין. עם זאת הצדדים ביקשו להוציא עסקה זו מהכוח אל הפועל על ידי אי דיווח לשלטונות המס אודות עסקה נסתרת שנכרתה (עסקת מכר עם תמורה). משכך, הרי שלפי מבחן הדומיננטיות של השופט פוגלמן חוזה כזה יסווג כחוזה בלתי חוקי, כאשר לפי גישתו של השופט הנדל יסווג הסכם כזה הן כחוזה בלתי חוזי והן למראית עין אשר הסעד בעניינו יהיה כשל חוזה בלתי חוקי.
יחד עם זאת, איני נדרש להכריע בין שתי גישות אלה, באשר לפי שתי הגישות ניתן להורות על קיומו של החוזה לפי סע' 31 לחוק החוזים.
77. להלן יובאו הוראות סעיפים 30 -31 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973:
"30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל.
31. הוראות סעיפים 19 ו- 21 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו".
78. מהוראות סעיפים 30-31 הנ"ל עולה, כי קיום חוזה בלתי חוקי הוא החריג. ברם, בפועל במקרים רבים הורו בתי המשפט על קיום חוזה בלתי חוקי, אף שבחוזה היתה כרוכה הונאה של רשויות המס.
79. בעניין זה אפנה לחיבורו של המלומד עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003 (, שם צוין כדלקמן:
"למרות שהשימוש בסמכות להורות על קיום החוזה, לפי סעיף 31 לחוק החוזים אמור להיות חריג, הרי שעיון בפסיקה בנוגע להונאת רשויות המס מלמד כי לפחות בהקשר זה נעשה שימוש תדיר בסמכות זו. להוציא מקרים בהם טרם הוחל בביצוע החוזה, או כאשר קיום החוזה עלול היה לפגוע בצד ג' תם לב, מסתבר שכמעט בכל המקרים שבהם נפסל חוזה מחמת ניסיון להונות את רשויות המס, בחר בית המשפט להורות על קיומו. יתר על כן, בפסק הדין הבודד (הכוונה לעניין ברש ) בו נמנע בית המשפט העליון ממתן צו קיום בנימוק שאין בנסיבות המקרה הצדקה להפעלת הסמכות ה'חריגה' להורות על קיום החוזה, הגיע בית המשפט, הלכה למעשה, לתוצאה של קיום ההתקשרות, וזאת משהורה, על דעת שני הצדדים, על השבת שווי בלבד " (שם, עמ' 519).