69. בכתב הגנתם טענו הנתבעים 1-2 בסעיף 4 כדלהלן:
" על אף העובדה שהערת האזהרה שנרשמה לזכות הנתבעת התייחסה לעסקת מתנה...הרי שמדובר בעסקת מכר לכל דבר, הנתבעת וגם בנה שילמו לנתבע וליתר אחיו תמורה מליאה בגין החלקה נשוא תיק זה.."
וכן טענו בסעיף 20 לכתב ההגנה:
"... נתבע 3 קיבל את מלוא התמורה שסוכמה עמו בגין זכויותיו בחלקה ובחלקות נוספות. למעשה הסכם המתנה נועד אך ורק בכדי לחסוך בתשלומי המיסים ובפרט מס שבח מקרקעין ותו לא".
(האמור לעיל חזר אף בתצהירו של הנתבע 2 במסגרת סעיפים 10 ו- 21 לנ/2).
70. אף בחקירתו הנגדית העיד הנתבע 2 כדלקמן (ראו סע' 33 שורות 16-19):
"ש. תאשר כשאתה עשית עסקת מתנה בינך לבין דודך עטאללה ב- 12.1.2008 וגם כשאמא שלך עשתה עסקת מתנה בין גיסה עטאללה ב- 21.8.2008, טענתך היא שההסכמים האלה הם למראית עין כשמטרתם היא לחסוך במס כי בפועל שולמה תמורה?
ת. נכון.
71. הנה כי כן, עת נטען כי עסקת המתנה הינה עסקת מכר לכל דבר באשר שולמה לנתבע 3 תמורה וזאת על מנת לחסוך במס, הרי שלפנינו הסכם שכרוכה בו הונאה של רשויות המס. לעניין זה ראו סעיף 62 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג – 1963 הקובע כי: "מכירת זכות במקרקעין והקניית זכות באיגוד ללא תמורה מיחיד לקרובו – יהיו פטורים ממס". המנוחה הינה אשתו של אח של המוכר (הנתבע 3) , ולכן המנוחה וגיסה שהינם הצדדים להסכם המתנה עונים על הגדרת "קרוב" המפורטת בסעיף 1 לחוק הנ"ל.
72. נשאלת השאלה – כיצד יש לסווג הסכם שכזה שכרוכה בו הונאה של רשויות המס? האם כחוזה למראית עין או כחוזה פסול. להבחנה בין שני סוגי הסכמים אלו חשיבות רבה נוכח העובדה כי בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים ניתן לבית המשפט שיקול דעת לחרוג מכלל ההשבה ולהורות על קיום החוזה הפסול כולו או מקצתו.
73. בע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי (9.5.12) (להלן: "פרשת אילן") נידונה השאלה הנ"ל. בפרשה הנ"ל הובאו שתי גישות. הגישה האחת של השופט פוגלמן- גישת "התכלית הדומיננטית". לפי גישה זו, בסיווג חוזה שנועד להסתיר מידע מהרשויות, יש לאתר את ההיבט הדומיננטי בחוזה בכל מקרה ומקרה ולשם כך יש לשאול האם היתה לצדדים כוונה להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים ואם היתה בכוונתם להוציא לפועל את העסקה? אם התשובה לכך בחיוב, הרי שהקטגוריה המתאימה אינה חוזה למראית עין. בנוסף, יש להוסיף ולשאול האם כוונת הצדדים חותרת תחת האינטרס הציבורי (כמובנו של סע' 30 לחוק החוזים) כאשר אם התשובה על כך חיובית הרי שהקטגוריה המתאימה הינה חוזה פסול.