במקרה דנן, כפי שציין חברי, לנוכח מסקנותיה של ועדת אדירי והחלטת הפרקליטות שלא לפתוח בחקירה פלילית, ובהעדר כל אינדיקציה למודעות של הדירקטורים מטעם האצ'יסון ו-IDE על "נוהל דיגום בוקר", אכן לא קמה עילה לפסול את השתתפותן במכרז בשל "סעיף טוהר המידות", ואין הצדקה להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים.
10. משעה שהסרנו מדרכנו את הטענה כי היה מקום לפסול את השתתפותן של השתיים מכוח סעיף טוהר המידות ובשל שאלות של "אמינות", נפנה אל הטענה בדבר אי עמידתה של מרליון בתנאי המקדמי של "ניסיון מוצלח" בהפעלה ותחזוקה של מתקן לטיפול במים.
כפי שפירט חברי, במענה לשאלת הבהרה שהופנתה אליה, השיבה ועדת המכרזים בחודש אוגוסט 2018 כי מוקנה לה שיקול דעת רחב באשר לשאלה מה ייחשב ל-“successful performance”, כאשר על הבחינה להתמקד "בעיקר במקרים קיצוניים של כישלון רבתי בתכנון המתקן או הקמתו":
“The Tender Committee hereby clarifies that for purposes of Section 5.1.1 and 5.3.1 the Tender Committee has a wide discretion as to what will be regarded a ‘successful performance’ mainly focusing on extreme cases of gross failures of design or installation construction”.
ועדת המכרזים ראתה בדרישת ה- “successful performance”ככזו שעניינה יכולתו הטכנית של המפעל לייצר מי-ים מותפלים באיכות ובכמות הדרושה. לטעמי, ובניגוד לעמדתו של חברי, פרשנות זו היא פרשנות סבירה, העולה בקנה אחד עם מסמכי המכרז. ראשית, עיון במסמכי המכרז מלמד כי פרק 5 למסמכי ההזמנה, המפרט את התנאים המקדמיים בהם נדרש כל משתתף לעמוד (ובכללם הדרישה ל-“successful performance”), נסב על דרישות מקצועיות טכניות ופיננסיות מובהקות. שנית, כפי שנוכחנו לדעת, מאפיינים שעניינם טוהר המידות עוגנו על ידי עורכי המכרז בפרק נפרד, המאפשר פסילה של משתתפים, גם אם אלה עמדו בתנאים המקדמיים.
11. קיצורו של דבר, שיש להישמר מפני עירוב מין בשאינו מינו. ייתכן שבמישור הטכני, מציע פלוני הקים בעבר מפעל לעילא ולעילא, אך בעת הפעלתו ביצע תרמית כלפי המזמין. בסיטואציה מעין זו, ובהתאמה לנסיבות שלפנינו, המציע עשוי לעמוד בתנאי של “successful performance” במישור הטכני, ואילו שאלת התרמית שביצע כלפי המזמין תילקח בחשבון על ידי ועדת המכרזים בבואה לשקול את הצעתו. זאת, בין אם תקום הצדקה לפסילתו (בשל נקיטת הליכים פלילים נגדו), ובין אם יהיה מקום לשקול זאת במסגרת שקלול הנתונים בעת בחירת ההצעה הזוכה.