7. למען שלמות התמונה, יצויין כי הוראה דומה קבועה גם במסמכי המכרז עצמו, בסעיף (h)9.7 שהזכיר חברי. סעיף זה דומה, אך אינו זהה, לסעיף 7.5 שהובא לעיל. כך, בסעיף (h)9.7 נקבע כי ועדת המכרזים "רשאית, אך לא מחויבת בשום אופן, לפסול משתתפים" במצבים המנויים בסעיף (“is entitled, but is in no way obligated, to disqualify”) (ההדגשות הוספו ומסמלות את התוספת לעומת סעיף 7.5 – י"ע)).
באשר להוראה בדבר פסילה מחמת הרשעה בפלילים, זו מעוגנת בסעיף (v)(h)9.7, ולשם ההשוואה אביא גם אותה כלשונה:
“In the event that any Participator, or directors or officer holders thereof (including individuals) has been convicted in an Offence, including an offence which might, in the opinion of the Tender Committee (at its sole discretion), (i) result in any material or adverse change in its business; (ii) concerning grave professional misconduct; (iii) concerning fraud and breach of faith; or (iv) any other offence which effects its integrity and/or credibility. The determination whether or not an Offence meets the requirements of this Section shall be made by the Tender Committee, at its sole discretion”.
כפי שניתן להיווכח, ס"ק זה כולל מספר שינויים לעומת סעיף (d)7.5 שהופיע במסמכי ההזמנה. ראשית, מצויין בו פעמיים (!) כי ההחלטה אם לפסול משתתף מכוח סעיף זה נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של ועדת המכרזים (at its sole discretion). שנית, הסיפא של סעיף (d)7.5 הושמטה, כך שפסילה מכוח הסעיף יכולה להיעשות רק במצב של הרשעה.
8. החשוב לענייננו, שאופן ניסוחם של מסמכי ההזמנה מלמד על הבחנה ברורה בין עמידת המציע בתנאים המקדמיים, לבין זכותה של ועדת המכרזים לפסול משתתף בשל נימוקים "נורמטיביים" על רקע הליכים פליליים שננקטו נגדו (אף אם עמד בתנאים המקדמיים). לא עמד המציע באחת מהדרישות המקדמיות – נחתם גורלה של הצעתו לשבט. לעומת זאת, בכל הנוגע ל"סעיף טוהר המידות" הקבוע בפרק 7 למסמכי ההזמנה, וביתר שאת בסעיף 9.7 למכרז, מוקנה לוועדת המכרזים מתחם רחב של שיקול דעת אם לפסול הצעה של משתתף, בהתאם לנסיבות ולהערכת הוועדה באשר להשלכות ההליך הפלילי.
9. אם כן, עמידת המציע בדרישות המקדמיות לחוד, וטוהר מידותיו של המציע לחוד. הניסיון לכרוך בין השניים, ולהזרים אל תוך פרק הדרישות המקדמיות תנאים שעניינם אמינות המציע, אינו עולה בקנה אחד עם מסמכי המכרז. ודוק: אין באמור כדי להפחית מאומה מהחשיבות הרבה שיש לייחס לאמינותו של מציע ולטוהר מידותיו. נהפוך הוא. דרישה זו מעוגנת במפורש בתקנה 22 לתקנות המכרזים, התשנ"ג-1993. תקנה זו מונה את "אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז", וכוללת בגדרן את "אמינותו של המציע" (ס"ק (א)(3)). אך בהעדר הוראה אחרת במסמכי המכרז, על בחינה זו להיעשות במסגרת שקלול הנתונים בשלב בחירת ההצעה הזוכה, ולא בדרך של קביעת תנאי סף מסנן והכללתו בתור חלק מהדרישות המקדמיות של המכרז.