פסק-דין
השופט ע' גרוסקופף:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט ארנון דראל) מיום 10.5.2020 בעת"מ 39447-01-20 ובעת"מ 53962-01-20, במסגרתו נדחו שתי עתירות מנהליות המופנות נגד החלטות ועדת המכרזים המשותפת למשרד האוצר, למשרד האנרגיה ולרשות המים והביוב (להלן: "ועדת המכרזים"), שעניינן בבחירת שתי המציעות שעלו לשלב השלישי והאחרון במכרז להקמתו והפעלתו של מתקן להתפלת מי-ים הידוע בשם "שורק 2".
רקע והשתלשלות העניינים
1. ועדת המכרזים קיימה החל מאפריל 2018 מכרז תלת שלבי שעניינו מימון, תכנון, בנייה, הפעלה, תחזוקה ומסירה של מפעל להתפלת מי-ים בשם "שורק 2" עם יכולות תפוקה של 200 מיליון קוב מים בשנה (להלן: "המכרז" ו-"שורק 2", בהתאמה). המדובר במכרז להקמתו של מתקן ההתפלה הגדול בישראל, והגדול מסוגו בעולם.
הערה: טופסי המכרז, על כל שלביו, הם בשפה האנגלית. למען נוחות הקוראים, הדברים מובאים בתרגום חופשי לשפה העברית, כאשר בנקודות המחלוקת יובא הנוסח המחייב באנגלית.
2. לשלמות התמונה אציין כי קדמה למכרז בו עסקינן הקמתו והפעלתו של מפעל "שורק 1", אשר נכון להיום הוא מתקן ההתפלה הגדול בישראל, עם יכולת תפוקה של 150 מיליון קוב מים בשנה (להלן: "פרויקט שורק 1"). בנייתו של פרויקט שורק 1 החלה בינואר 2011, והוא החל לספק מי שתיה מאוגוסט 2013. אציין כרמז מטרים כי אירועים חמורים הנוגעים להפעלת פרויקט שורק 1 הם העומדים בלב המחלוקת שהתעוררה ביחס לזכאים להתמודד במכרז שורק 2.
3. ואלו הם שלושת השלבים של המכרז לגבי שורק 2:
(א) שלב מקדמי (Pre-qualification Process) שנועד לזהות מציעים פוטנציאליים, אשר הוזמנו להגיש הצעות למכרז (להלן: "השלב המקדמי"). במהלך השלב המקדמי התבקשו המעוניינים להשתתף במכרז להגיש טפסים ומסמכים המעידים על עמידתם בתנאים המקדמיים שנקבעו בהזמנה להשתתף במכרז (להלן: "התנאים המקדמיים למכרז" ו-"ההזמנה", בהתאמה).
(ב) שלב הגשת ההצעות למכרז (Tender Process), במסגרתו הוזמנו המציעים שצלחו את השלב המקדמי להגיש הצעות לביצוע פרויקט שורק 2 (להלן: "שלב הגשת ההצעות"). ההצעה צריכה הייתה לכלול מידע כללי על המציע (נספח C), הצעה טכנית (נספח D), הצעה פיננסית (נספח E) והצעת מחיר (נספח F). ועדת המכרזים בחנה את ההצעות שהוגשו, ודירגה אותן על בסיס הפרמטרים שנקבעו (15% להצעה הטכנית; 5% להצעה הפיננסית; 80% להצעת המחיר). יצוין כי בהתאם לתנאי המכרז, ועדת המכרזים יכולה הייתה לבחור, על בסיס דירוג זה, מציע אחד כזוכה או לקבוע ששני המציעים שהצעותיהם זכו בניקוד הגבוה ביותר ישתתפו בשלב התמודדות שלישי ומכריע.
(ג) שלב ההתמחרות הסופי (Best and Final Offer) במסגרתו התמודדו שני המציעים שהצעותיהם דורגו כטובות ביותר, והורשו להגיש הצעת מחיר משופרת אחרונה, וזאת לאחר שביצעו סגירה פיננסית מלאה מול הגורמים המממנים (להלן: "שלב ההתמחרות הסופי"). יצוין כי בשלב ההתמחרות הסופי לא היו המציעים רשאים לשנות מההצעה הטכנית שהגישו ביחס לשורק 2, אלא רק על דרך של שיפור הצעת המחיר. בדרך זו ביקשה ועדת המכרזים לאפשר לשני המציעים שדורגו ראשונים בשלב הגשת ההצעות להתחרות ביניהם גם בסיועם של הגורמים המממנים.
4. ההזמנה פורסמה באפריל 2018, ובעקבותיה השתתפו בשלב המקדמי של המכרז שבעה משתתפים. מתוך המשתתפים הללו מצאה ועדת המכרזים בהחלטתה מיום 13.12.2018 כי שש חברות עומדות בתנאים המקדמיים למכרז, ורשאיות לפיכך להשתתף בו (להלן: "המציעות הכשירות"). משמעות הדבר היא שוועדת המכרזים מצאה כי כל המציעות הכשירות עמדו בדרישות המקדמיות, ובכלל זאת בדרישות שעניינן ניסיון מקצועי קודם בהקמה ובהפעלה של מפעל מים הקבועות בסעיפים 5.1 ו-5.3 להזמנה (להלן: "דרישת הניסיון הקודם"). לדרישה זו עוד אחזור בהמשך.
5. המציעות הכשירות התבקשו להקים לאחר שצלחו את השלב המקדמי חברות ייעודיות (Single Purpose Company) בשליטתן לצורך השתתפות בהמשך שלבי המכרז (ראו סעיף 3.8 להזמנה). מטבע הדברים, בחינת העמידה בתנאי המכרז בשלב המקדמי נעשתה ביחס למציעות הכשירות עצמן.
6. המערערת, המשיבה 2 והמשיבה 3 הן חברות ייעודיות שהוקמו על ידי שלוש מהמציעות שהוכרזו על ידי ועדת המכרזים כמציעות כשירות. אפרט קמעה על החברות הללו, ועל המציעות הכשירות העומדות מאחוריהן:
(א) המערערת, ארבע איי התפלה בע"מ (להלן: "ארבע איי"), הוקמה על ידי שלוש חברות: שתיים ישראליות (אלייד תשתיות בע"מ ואפקון החזקות בע"מ) ואחת ספרדית העוסקת בתחום התפלת המים (Acciona Agua S.A.) (להלן: "קבוצת ארבע איי").
(ב) המשיבה 2, ש.מ.ש. איידיאי בע"מ (להלן: "ש.מ.ש."), היא חברת בת של חברת I.D.E. Technologies Ltd., חברה ישראלית בעלת ניסיון בתחום ההתפלה בארץ ובעולם (להלן: "IDE"). בין היתר הקימה IDE, יחד עם חברת האם של המשיבה 3, את פרויקט שורק 1 (באמצעות החברות הייעודיות חברת שורק התפלה בע"מ ושורק חברה לתפעול ותחזוקה בע"מ).
(ג) המשיבה 3, מרליון התפלה בע"מ (להלן: "מרליון"), היא חברת בת של חברת האצ'יסון מים פרויקטים בע"מ, המצויה בתורה בבעלות תאגיד זר ותאגיד ישראלי הנושאים בשמות דומים (להלן: "האצ'יסון"). ניסיונה של האצ'יסון בהקמת מפעלי התפלת מים מתמצה במעורבותה כשותפה של IDE בפרויקט שורק 1 (פרט לכך השתתפה האצ'יסון גם במספר מכרזים להקמת מפעלי התפלת מים, אך היא מעולם לא זכתה להקים מפעל התפלת מים אחר מלבד פרויקט שורק 1).
7. לאחר סיומו של השלב המקדמי, התאפשר למציעות הכשירות לעיין במסמכי המכרז שהוגשו ונערכו עד לאותו שלב. בשלב זה, קבוצת ארבע איי לא העלתה השגות נגד ההכרזה על IDE ועל האצ'יסון (חברות האם של ש.מ.ש. ומרליון, בהתאמה) כמציעות כשירות. ההשגה היחידה הרלוונטית לענייננו שהוגשה בתום השלב המקדמי, ואף זאת באיחור מסוים, הייתה השגת IDE, אשר טענה כי האצ'יסון אינה עומדת בתנאים המקדמיים למכרז, מאחר שלשיטתה אין די במעורבותה בתכנון פרויקט שורק 1 בכדי למלא אחר דרישת הניסיון הקודם (להלן: "השגת IDE"). השגה זו, בה ארחיב מעט בהמשך, נדחתה על ידי ועדת המכרזים בהחלטה עליה נמסרה לשמש הודעה ביום 18.4.2019 (להלן: "ההחלטה בהשגת IDE"). על החלטה זו לא הוגש ערעור על ידי מי מהמשתתפים קודם למעבר לשלב הגשת ההצעות.
8. ביום 16.5.2019 הוגשו ההצעות בשלב השני של המכרז – שלב הגשת ההצעות. רק שלוש המציעות הכשירות שנזכרו לעיל (קבוצת ארבע איי, IDE והאצ'יסון) בחרו לממש את זכותן להשתתף בשלב הגשת ההצעות. על כן, שלוש החברות הייעודיות שהוקמו על ידן – ארבע איי, ש.מ.ש. ו-מרליון, בהתאמה, יחד עם ועדת המכרזים, הן הצדדים להליך דנן.
9. אערוך אתנחתא קצרה מתיאור קורות המכרז, ואפנה לתיאור פרשיה חמורה שנחשפה זמן מה לאחר השלב המקדמי וטרם הגשת ההצעות בשלב השני של המכרז, בקשר לפרויקט שורק 1 (להלן: "פרשיית שורק 1"). פרשיה זו היא העומדת בלב ההתדיינות שלפנינו, מאחר שכזכור, בפרויקט שורק 1 מעורבות שתי חברות האם של המשתתפות שעלו לשלב ההתמחרות הסופי – IDE (חברת האם של ש.מ.ש.) והאצ'יסון (חברת האם של מרליון). וזו התגלגלות הפרשיה בה מדובר:
(-) בדיקה שקוימה במרץ 2019, בעקבות תלונות תושבים בעיר חולון על מראה המים המסופקים להם, העלתה כי ריכוז הכלוריד במים המסופקים ממתקן שורק 1 עומד על 90-50 מג"ל (מיליגרם לליטר), וזאת בניגוד להתחייבויות כי ריכוז הכלוריד במים המסופקים מהמתקן לא יעלה על 20 מג"ל. ויובהר, ריכוז הכלוריד שנמצא איננו הופך את המים המסופקים לבלתי ראויים לשתייה, ואולם איכותם נופלת בשל כך, וזאת בניגוד להתחייבות החברה המפעילה של פרויקט שורק 1. ממצא זה היה מפתיע, מאחר שאיכות המים המסופקים על ידי מפעל שורק 1, ובכלל זה ריכוז הכלוריד, נמדדה מדי יום ביומו, ובמסגרת מדידות אלה לא התגלתה כל חריגה מההתחייבויות החוזיות.
(-) בעקבות בדיקה זו, מינה שר האנרגיה ביום 1.5.2019 ועדה מיוחדת לחקירת פשר הריכוז הגבוה של הכלוריד במים המותפלים והממצאים החריגים שנמצאו בבדיקת איכות המים. בראשות הוועדה עמד מנכ"ל משרד האנרגיה, מר אודי אדירי, והוועדה כונתה על שמו (להלן: "ועדת אדירי"). עוד יצוין כי בוועדת אדירי היו חברים גם עובדי מדינה נוספים, בהם שניים ששימשו גם כחברים בוועדת המכרזים – מר איציק מרמלשטיין, מנהל יחידת תשתיות ופרויקטים PPP באגף החשב הכללי במשרד האוצר, שהוא העומד בראש ועדת המכרזים, וגב' הילה גיל, מנהלת אגף התפלה ברשות המים והביוב.
(-) ועדת אדירי קיימה בדיקה מקיפה של הנושא, ופרסמה ביום 20.8.2019 דין וחשבון על ממצאיה ומסקנותיה (להלן: "דו"ח ועדת אדירי"). ההסבר שאינו שנוי במחלוקת לפער שהתגלה בריכוז הכלוריד המדווח לריכוז הכלוריד בפועל הוא שבמשך תקופה של כשנה וחצי (מהרבעון האחרון של שנת 2017 ועד לגילוי העניין במרץ 2019) בוצע במתקן שורק 1 באופן ידני שינוי תפעולי, אשר כונה על ידי צוות המתקן "נוהל דיגום בוקר", במסגרתו שופרה איכות המים לרמה הנדרשת על פי החוזה למשך הזמן בו ניטלה דגימת המים היומית שעליה דווח למדינה (להלן: "'נוהל דיגום בוקר'"); ביתר שעות היממה פעל המפעל על פי נוהל השגרה, אשר תוצאתו הייתה הפקת מים מותפלים באיכות נמוכה מזו לה התחייב המפעל. באמצעות "נוהל דיגום בוקר" זה, שאין דרך לאפיינו אלא כמעשה תרמית מכוון, הצליח מפעל שורק 1 לחסוך בעלויות הייצור של המים המותפלים, תוך יצירת מצג שקרי כאילו הוא עומד בהתחייבויות ההסכמיות כלפי המדינה.
(-) ועדת אדירי לא הסתפקה במציאת ההסבר לפערים בריכוז הכלוריד, אלא בחנה גם את הנושאים באחריות לכך. הוועדה מצאה כי "נוהל דיגום בוקר" בוצע בידיעה ובאישור הנהלת המתקן, אשר הייתה גם מודעת באופן מלא להשלכות הפעולה. לעומת זאת, הוועדה לא מצאה ממצאים המצביעים על כך שהדירקטוריון ובעלי המניות של החברה שהפעילה את מפעל שורק 1, דהיינו IDE והאצ'יסון, ידעו על ההתנהלות הפסולה, וזאת עד לחשיפתה והפסקתה במרץ 2019.
הערה: בספטמבר 2018 מכרה האצ'יסון את אחזקותיה בחברת הזכיין שהקימה את מפעל שורק 1, חברת שורק התפלה בע"מ, לידי IDE. בהמשך, בפברואר 2019 מכרה IDE את מלוא אחזקותיה בפרויקט שורק 1 לצד שלישי (דן קפיטל תשתיות והשקעות פיננסיות בע"מ), בעקבות דרישה שהוצבה לה על ידי רשות התחרות והוועדה לצמצום הריכוזיות כתנאי להשתתפות במכרז שורק 2. החזקות אלה כללו בעת המכירה 100% מחברת שורק התפלה בע"מ, ו-51% מהזכויות בחברת מפעיל המתקן, שורק חברה לתפעול ותחזוקה בע"מ (49% עדיין מוחזקות על ידי האצ'יסון). אין חולק כי במועדים הרלוונטיים לפרשיית שורק 1, היו IDE והאצ'יסון בעלות המניות בחברת מפעיל המתקן.
(-) לאור מסקנות ועדת אדירי, הוקם צוות אכיפה ייעודי הכולל את נציגי פרקליטות המדינה, לצורך מיצוי ההליכים מול המעורבים בפרשיית שורק 1. בדצמבר 2019 התקבלה ההחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית, בהתאם לעמדת המשנה לפרקליט המדינה (פלילי), אלא להסתפק בהטלת עיצומים על החברות המפעילות את מתקן שורק 1 בהיקף של 75 מיליון ש"ח (להלן: "החלטת הפרקליטות"). יצוין כי העיצומים בהם מדובר הם חיוב לספק למדינה, ללא עלות, כ-30 מיליון קוב מים שמחירם מגיע לסכום האמור.
10. אשוב לתיאור קורות המכרז. כאמור, זמן קצר לאחר שנחשפה פרשיית שורק 1, ולפני שהתבררו מכלול העובדות, הוגשו ההצעות בשלב השני של המכרז. ביום 22.8.2019, בטרם נפתחו הצעות המחיר שהוגשו במכרז, כונסה ועדת המכרזים על מנת לדון בהשלכותיה של פרשיית שורק 1 על המכרז. לפני ועדת המכרזים עמדה בקשה של ארבע איי לפסול את ש.מ.ש. ומרליון מלהשתתף במכרז לאור מעורבות בעלות השליטה בהם בפרשיית שורק 1. ועדת המכרזים דנה בפנייה, והחליטה לדחות אותה תוך התבססות על ממצאי דוח ועדת אדירי, שפורסמו יומיים לפני כן. בעקבות החלטה זו, הורתה ועדת המכרזים על פתיחת ההצעות וניתוחן.
11. ביום 28.8.2019 נפתחו הצעות המחיר, ושלוש ההצעות שהוגשו דורגו על ידי ועדת המכרזים בהתאם לפרמטרים שהוגדרו בטופסי המכרז. בעקבות זאת, הודיעה הוועדה כי הצעותיהן של ש.מ.ש. ומרליון טובות מזו של ארבע איי, וזאת במיוחד בשל הפער המשמעותי בהצעת המחיר בגין המים המותפלים שיסופקו למדינה בתקופת ההפעלה (המחיר שנדרש על ידי ארבע איי בשלב הגשת ההצעות היה גבוה ב-18% מהמחיר שנדרש על ידי ש.מ.ש). לפיכך מסרה ועדת המכרזים כי ש.מ.ש. ומרליון הן שיתחרו בשלב ההתמחרות הסופי. עוד נקבע, בעניינה של ארבע איי, כי אין לראות בה "מציעה כשירה חלופית" ("Alternative Bidder", כהגדרתו בסעיף (a)9.10 לתנאי המכרז) (ראו החלטת ועדת המכרזים מיום 28.8.2019).
12. נגד החלטת ועדת המכרזים בדבר זהות העוברות לשלב ההתמחרות הסופי הגישה ארבע איי ביום 26.9.2019 עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים (עת"מ 65206-09-19. להלן: "העתירה הראשונה"). ביום 4.11.2019 התקיים דיון מקדמי בעתירה הראשונה, ובסיומו הוסכם, לאור הצעת בית המשפט, כי ההחלטה בדבר זהות העולות לשלב ההתמחרות הסופי תבוטל, וועדת המכרזים תקיים דיון חוזר בטענותיה של ארבע איי בקשר להשלכות פרשיית שורק 1 על המכרז.
13. בעקבות זאת אפשרה ועדת המכרזים לצדדים להגיש מסמכי טענות מפורטים ביחס לבקשתה של ארבע איי, אשר כללו גם העלאתן של טענות חדשות מצדה של ארבע איי. כמו כן, הוועדה ביקשה וקיבלה חוות דעת שונות מהגורמים המקצועיים, וקיימה חמש ישיבות לבחינת החומר שנאסף. בתום תהליך זה, קיבלה ועדת המכרזים בימים 24.11.2019, 1.12.2019 ו-2.12.2019 החלטות חדשות ומנומקות, אשר תוצאתן הסופית הייתה זהה להחלטתה הקודמת – דהיינו, הכרזה על ש.מ.ש. ומרליון כעולות לשלב ההתמחרות הסופי, וסירוב לבחור בארבע איי כ"מציעה כשירה חלופית".
14. על שלוש ההחלטות הללו, הוגשו שתי עתירות לבית המשפט המחוזי בירושלים. העתירה הראשונה הוגשה על ידי ארבע איי, ובמסגרתה התבקש בית המשפט לפסול את השתתפותן של ש.מ.ש. ומרליון, שתי העולות לשלב ההתמכרות הסופי במכרז, וזאת בעקבות חשיפת פרשיית שורק 1 (עת"מ 39447-01-20); העתירה השנייה הוגשה על ידי ש.מ.ש., ובמסגרתה התבקש בית המשפט לפסול את השתתפות מרליון במכרז (וממילא את עלייתה לשלב ההתמחרות הסופי), וזאת על בסיס הטענות שהועלו עוד בהשגת IDE, לפיהן מעורבותה של האצ'יסון בתכנון מתקן שורק 1 אינה מספיקה על מנת לעמוד בדרישת הניסיון הקודם (עת"מ 53962-01-20).
להשלמת התמונה יצוין כי לאחר הגשת העתירות קיימה ועדת המכרזים לפי החלטתה דיון בשתי טענות שהועלו לפניה: טענה חדשה בדבר ניגוד עניינים של אחת החברות שהועסקה כיועצת טכנית לוועדת המכרזים (טענה שהועלתה לאחר מכן לפני בית המשפט קמא, אך נזנחה במסגרת הערעור שלפנינו); והטענות הוותיקות שהועלו עוד בהשגת IDE לעניין עמידתה של מרליון בתנאים המקדמיים למכרז, ובפרט בדרישת הניסיון הקודם. בשני העניינים נדחו הטענות (ראו החלטות מהימים 30.1.2020 ו-24.2.2020, בהתאמה), ולפיכך ההחלטה בדבר זהות העולות לשלב ההתמחרות הסופי נותרה על מכונה.