15. בית המשפט קמא (כב' השופט ארנון דראל) קיים דיון יעיל, מהיר ומקיף בשתי העתירות. ביום 10.5.2020 ניתן על ידו פסק דין מקיף ומפורט, אשר דוחה את שתי העתירות, על כל רכיביהן, ומותיר על כנה את החלטת ועדת המכרזים בדבר זהות העולות לשלב ההתמחרות הסופי (להלן: "פסק הדין"). מכאן הערעור שלפנינו, אשר הוגש על ידי ארבע איי בלבד. העותרת האחרת בבית המשפט קמא, ש.מ.ש., משלימה עם פסק הדין, וזאת מטעמים שיתבהרו מיד.
16. בטרם אפנה לבחינת הערעור אבקש לעמוד על התפתחויות חשובות שחלו לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט קמא. יצוין כי התפתחויות אלה התאפשרו מאחר שארבע איי לא הגישה בקשה לצו מניעה זמני נגד התקדמות הליכי המכרז, וזאת לא במהלך הדיון בבית המשפט קמא ולא לבית משפט זה. את הימנעותה זו הסבירה ארבע איי בכך שעל פי תנאי המכרז אסור למשתתפים בו לפנות בבקשה למתן צו מניעה זמני נגד התקדמות הליכי המכרז (סעיף (a)2.3 להזמנה וסעיף (c)2.2 לתנאי המכרז). סוגיה זו לא עמדה לפנינו, והצדדים לא טענו לגביה, ואולם לא אוכל שלא להעיר בעניין זה בהמשך הדברים.
הערה: בתחילתו של ההליך קמא בחן בית המשפט קמא מיוזמתו האם יש מקום להפעיל את סמכותו להורות על הקפאת הליכי המכרז, ואולם, ביום 29.1.2020, לאחר שהתקבלה עמדת ועדת המכרזים, מצא בית המשפט קמא שאין מקום לעשות כן.
17. בתקופה במהלכה התנהל ההליך בבית המשפט קמא קיימו ש.מ.ש. ומרליון את הבדיקות הנחוצות להן לצורך הגשת ההצעה הסופית, והתקשרו לשם כך עם גורמים מממנים. לפיכך היה באפשרותן להגיש את הצעותיהן הסופיות בראשית מאי 2020, לפי לוח הזמנים שקבעה ועדת המכרזים. משהוגשו הצעות אלו, הן נבחנו על ידי ועדת המכרזים וביום 26.5.2020, לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט קמא, הוכרזה ש.מ.ש. כזוכה במכרז. יצוין כי המחיר בו התחייבה ש.מ.ש. לספק את המים למדינה הוא נמוך משמעותית מהמחיר בו נמכרים מים מותפלים למדינה כיום, ולפי הנמסר לנו יביא לחסכון לקופה הציבורית של כ-3 מיליארד ש"ח במהלך תקופת ההפעלה. יצוין כי ההצעה בה נקבה ארבע איי בשלב הגשת ההצעות גבוהה מהצעה הסופית של ש.מ.ש בכ- 34%, פער המבטא הפרש עלות עצום למדינה, הנמדד במיליארדי שקלים חדשים.
18. בעקבות זכייתה של ש.מ.ש. במכרז, חתמה עימה המדינה ביום 15.6.2020 על חוזה לביצוע פרויקט שורק 2. לטענת ש.מ.ש., מעבר לכך שהתקשרה בחוזים עם ספקים שונים, לרבות גורמים מממנים מהארץ ומחו"ל, היא כבר החלה בביצוע עבודות מכוח החוזה האמור, ועל כן מדובר במעשה עשוי. יצוין כי ועדת המכרזים לא הצטרפה לטענה זו, אך הבהירה כי לביטול זכייתה של ש.מ.ש. במכרז עלולות להיות תוצאות משמעותיות מבחינת הקופה הציבורית.
הערעור
19. הערעור שלפנינו הוגש על יד ארבע איי, והוא חוזר בעיקרו על מרבית הטענות שהועלו נגד החלטות ועדת המכרזים בשתי העתירות שנדונו לפני בית המשפט קמא. טענות אלה עוסקות בארבע סוגיות מרכזיות:
(א) עמידת מרליון בדרישת הניסיון המוקדם, וזאת לאור הטענות שהועלו כבר בהשגת IDE לפיהן היקף מעורבותה של האצ'יסון (חברת האם של מרליון) בתכנון פרויקט שורק 1 אינו מספיק על מנת לעמוד בדרישות הסף (להלן: "השגת IDE בעניין היקף מעורבות האצ'יסון בתכנון שורק 1").
(ב) תקינות הליך קבלת ההחלטות בוועדת המכרזים, וזאת בהינתן שראש ועדת המכרזים ואחת מחברות ועדת המכרזים היו חברים גם בוועדת אדירי (להלן: "טענת ניגוד העניינים").
(ג) הטענה כי יש לפסול את ש.מ.ש. ומרליון מלהשתתף במכרז, וזאת בעקבות מעורבותן של IDE (חברת האם של ש.מ.ש.) והאצ'יסון (חברת האם של מרליון) בפרשיית שורק 1 (להלן: "השלכות פרשיית שורק 1 על אמינות המציעות").
(ד) עמידת מרליון בדרישת הניסיון המוקדם, וזאת בשל כך שבהינתן פרשיית שורק 1, לא ניתן לראות בניסיון מהפעלת מתקן שורק 1 כ"ניסיון מוצלח" ("successful performance"), כמשמעות מונח זה לעניין עמידה בדרישות הסף (להלן: "השלכות פרשיית שורק 1 על עמידה בדרישת הניסיון המוצלח").
דיון והכרעה
20. פסק דינו של בית המשפט קמא הוא פסק דין מפורט ומנומק היטב, ואני סבור כי בשלוש הסוגיות הראשונות שנמנו לעיל, אין מקום להתערב לא בממצאיו ולא במסקנותיו. לפיכך, אקצר היכן שניתן לקצר, ואסתפק בהתייחסות תמציתית מאד לכל אחת מהסוגיות הללו, תוך הפניית המעוניין בהרחבה לפסק הדין. משמעות הדברים היא כי יהיה עלי להרחיב רק בשני עניינים: האפשרות להתבסס על פרויקט שורק 1 להוכחת ניסיון מוצלח בהפעלת מתקן התפלה של מים; והמשמעויות המעשיות שיש למסקנתי בעניין זה על תוצאות המכרז בו עסקינן.
השגת IDE בעניין היקף מעורבות האצ'יסון בתכנון שורק 1
21. כזכור, IDE ו-האצ'יסון היו שותפות בפרויקט שורק 1. ואולם, לשיטתה של IDE, שהעלתה טענה זו חודשיים לאחר תום השלב המקדמי, מעורבותה של האצ'יסון בתכנון הפרויקט האמור הייתה מעטה, ואיננה מאפשרת לראות בה כמי שעומדת בדרישת הניסיון הקבועה בסעיפים 5.1.1 ו-5.1.2 להזמנה. ועדת המכרזים דחתה טענה זו ביום 16.4.2019, ואולם לאחר שנמחקה העתירה הראשונה והתאפשר להעלות טענות נוספות לפני ועדת המכרזים, הועלתה טענה זו בשנית, הפעם על ידי ש.מ.ש. וארבע איי. ועדת המכרזים דחתה טענות אלה הן בשל העיתוי בו הועלו והן לגופן. בית המשפט קמא קיבל את ההנמקה הדיונית, לפיה קם השתק מלהעלות את הטענה מאחר שש.מ.ש. וארבע איי נמנעו מלתקוף את החלטת ועדת המכרזים להכיר במרליון כמציעה כשירה במועד, ואף לא במסגרת העתירה הראשונה, ו-IDE אף לא הגיבה בשעתה לבקשת ועדת המכרזים להעביר מידע התומך בטענתה. כן סבר שאין לפניו בסיס ראייתי מספיק להתערב בהנמקה המהותית, שהתבססה על חוות דעת מקצועית שהונחו לפני ועדת המכרזים (ראו פסקאות 290-249 לפסק הדין). הנמקה זו, על שני ראשיה, מקובלת עלי.
22. ודוק, כידוע, הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים הוא כי פרשנות תנאי המכרז נגזרת מתכליתו (עע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 9 (12.4.2009) (להלן: "עניין סופרמאטיק"); עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 31 (28.2.2011)), כאשר מבין הפרשנויות האפשרויות יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז, ומרחיבה את מעגל המשתתפים, על פני פרשנות הפוסלת אותן (עניין סופרמאטיק, פסקה 12; עע"ם 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פסקה 28 (16.6.2014)). לצד זאת נקבע כי עמדתו של עורך המכרז באשר לפרשנות תנאי המכרז היא בעלת משקל מסוים בשאלת הפרשנות הראויה (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 10 (1999); בג"ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין בשבתה כוועדת מכרזים לבחירת בעל הרישיון לשידור בערוץ הכנסת, לפי חוק שידורי ערוץ הכנסת, התשס"ד-2003, פסקה 34 (19.7.2018) (להלן: "עניין ערוץ הכנסת")). בענייננו, ועדת המכרזים הגיעה למסקנה, על פי פרשנותה של דרישת הניסיון הקודם ולאחר שקיבלה שתי חוות דעת מקצועיות של מומחים חיצוניים, כי מעורבותה של האצ'יסון בפרויקט שורק 1 מספיקה על מנת לעמוד בדרישת הסף. משכך, ובשים לב לכך שעסקינן במחלוקת סביב שאלות מקצועיות מובהקות (עע"ם 9023/14 פנינת י.ב.א בע"מ נ' משרד האוצר - החשב הכללי מנהל נכסי הדיור הממשלתי, פסקה 8 (27.7.2015); עניין ערוץ הכנסת, פסקה 13) וכן בשים לב למורכבות המכרז (עע"ם 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, פסקה 27 (19.5.2014); עע"ם 4607/16Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 46 (18.4.2017)), לא סברתי כי לגופו של עניין קמה עילה להתערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים בסוגיה זו. הוסף לכך את המועד בו הועלו הטענות הללו, והרי לך גם טעם דיוני המסייע להצדקת מסקנת בית המשפט קמא בעניין זה.
טענת ניגוד העניינים
23. ארבע איי סבורה כי קיים ניגוד עניינים בין חברות בוועדת אדירי לחברות בוועדת המכרזים, ועל כן שני חברי ועדת המכרזים שהשתתפו בוועדת אדירי היו צריכים לפסול עצמם מלדון במכרז. עמדה זו לא הייתה מקובלת על בית המשפט קמא (ראו פסקאות 200-193 לפסק הדין), ואין היא מקובלת גם עלי.
24. על העקרונות המשפטיים אין חולק: הכלל בדבר איסור על ניגוד עניינים נגזר מחובת הנאמנות של עובד הציבור כלפי הציבור, ונובע מהחובה החלה על הרשות לפעול בהתאם לכללי הצדק הטבעי, בהגינות ובתום לב, ולשקול שיקולים עניינים בלבד, להבדיל משיקולים אישיים או זרים (בג"ץ 5575/94 מהדרין בע"מ נ' ממשלת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פ"ד מט(3) 133, 142 (1995); ע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 418, 427 (1999); בג"ץ 415/19 לוי נ' שר הפנים, פסקה 16 (21.4.2020)). הכלל האוסר על עובד ציבור להימצא בניגוד עניינים חולש הן על ניגוד עניינים אישי – ניגוד בין האינטרס הציבורי עליו הוא מופקד לבין אינטרס אישי שלו או של מי מקרוביו; והן על ניגוד עניינים מוסדי – ניגוד בין שני אינטרסים ציבוריים שונים עליהם הוא אמון (בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566, 572-571 (1980); בג"ץ 244/86 רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב(3) 183, 185 (1988) (להלן: "עניין רביבו"); בג"ץ 9485/08 עזרא ו- 20 אח' נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (ולנת"ע), פסקה 19 (30.1.2012) (להלן: "עניין עזרא")). המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי, לפיו נבחן האם אדם סביר המעורה בפרטי העניין היה מוצא שמתקיים חשש, במידת ההסתברות הנדרשת, כי מילוי תפקיד ציבורי מסוים יושפע מאינטרסים אחרים של העובד הציבורי באופן שימנע ממנו לבצע את עבודתו ללא משוא פנים (בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 15 (4.9.2008) (להלן: "עניין רמות"); עניין עזרא, פסקה 19). בהקשר זה, אף יצוין כי בפסיקה נשמעו דעות לכאן ולכאן בדבר רמת ההסתברות הנדרשת כאשר עסקינן בניגוד עניינים מוסדי של עובד ציבור, כאשר יש הסבורים כי במצב זה יש לבחון דרגת חומרה גבוהה יותר– של "אפשרות ממשית" לניגוד עניינים – ולא די ב"חשש סביר" לקיומו של ניגוד עניינים (ראו: עניין רביבו, עמ' 188; עש"ם 6529/03 קליגר נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(1) 734, 743 (2003); בג"ץ 10408/06 קבהה נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון, פסקה 7 (25.9.2007); בג"ץ 3537/07 עמותת אנשי הדממה נ' ממשלת ישראל, פסקה 12 (28.11.2007); בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פסקה 12 (27.3.2008); עניין רמות, פסקה 15 והאסמכתאות המובאות שם).
25. בענייננו, הן ועדת אדירי והן ועדת המכרזים הן גופים ציבוריים, שתפקידם לפעול למען האינטרס הציבורי – האחת בבירור פרשיית שורק 1 והשנייה בבחירת הזוכה במכרז. בין התפקידים הללו לא רק שאין סתירה בין חובת הנאמנות של כל אחד מהגופים הללו, אלא שהם אף משלימים זה את זה, שכן בקיאות בפרטיה של פרשיית שורק 1 מקלה על קביעת עמדה ביחס להשלכותיה על בחירת הזוכה במכרז. ודוק, חששה של ארבע איי כי ועדת המכרזים תסתמך בצורה עיוורת על ממצאי ועדת אדירי (חשש שאיננו נובע בהכרח מזהות החברים בשתי הוועדות) זכתה לאוזן קשבת במסגרת העתירה הראשונה, בעקבותיה קיימה ועדת המכרזים דיון חוזר ומקיף בהשלכות פרשיית שורק 1 על המכרז. דיון זה לא שינה אומנם את התוצאה הסופית, ואולם עובדה זו כשלעצמה אינה גורעת מההתרשמות שהיה זה דיון מקיף וממצה. קיצורו של דבר, מבחינה מהותית אין כל ממש בטענה כי כפילות התפקידים יוצרות חשש לניגוד עניינים במקרה שלפנינו.
השלכות פרשיית שורק 1 על אמינות המציעות
26. ארבע איי סבורה כי פרשיית שורק 1 מלמדת שלא ניתן לתת אמון בחברות ששלטו בחברות שניהלו את מפעל שורק 1 באותה עת, דהיינו בהאצ'יסון וב-IDE, ועל כן היא בדעה שלאור פרשיה זו היה מקום לפסול את חברות הבת שלהן מלהשתתף במכרז. בית המשפט קמא דחה עמדה זו (ראו פסקאות 178-166 לפסק הדין), וגם אני לא מצאתי לה בסיס איתן.
27. מבחינה פורמאלית, נקבעה במכרז הוראת פסילה מחמת העדר אמינות המתייחסת למצב בו המציע או מי ממנהליו, עובדיו או בעליו הורשע בעבירה פלילית (ראו סעיף (V)(H)9.7 לתנאי המכרז). הוראה זו אינה חלה בענייננו, לאור החלטת הפרקליטות שלא לנקוט בהליכים פליליים כלל בעקבות פרשיית שורק 1. ואולם, לצד הוראות המכרז הספציפי, חלים גם הכללים הנהוגים במכרזים ציבוריים, ובכלל זה תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1933 (להלן: "תקנות המכרזים").
28. תקנה 22 לתקנות המכרזים מונה אמות מידה כלליות אשר ינחו את ועדת המכרזים בעת בחירת ההצעה הזוכה, וכוללת היא, לצד שיקולים כמו מחיר ואיכות העבודה או השירות, גם שיקולים של אמינות המציע ומידת שביעות הרצון מאופן ביצועו בהתקשרויות קודמות. כך למשל, נקבע כי "אין ספק כי חובה על הרשות ללמוד מניסיונה ומהתקשרויותיה בעבר על-מנת להתייעל ולהשתפר לקראת התקשרויותיה בעתיד. חובה זו של הרשות נגזרת מהיותה נאמן של הציבור, והתייעלותה של הרשות היא אינטרס ציבורי מובהק. על-כן האופן שבו מילא מציע כלשהו בעבר את מחויבויותיו בהתקשרות עם הרשות המזמינה או עם גורמים אחרים מקרב הרשויות שעמם היה למציע קשר מקצועי, הוא נתון חשוב ובעל משמעות רבה כאשר הרשות נדרשת להחליט על התקשרויות דומות בעתיד. [...] אין להתעלם מניסיון חיובי שהיה למציע עם השירות הציבורי, בכלל, ועם עורך המכרז, בפרט, כשם שאין להקל ראש במשמעות שיש לניסיון שלילי שנלמד מקשרים קודמים עם המציע" (עע"ם 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 160-159 (2004)). הדברים בוודאי נכונים כאשר מדובר בהתקשרות להספקת שירותים או מוצרים דומים. באופן דומה, כאשר מציע במכרז היה מעורב בפעילות הפוגעת בטוהר המידות, קל וחומר בקשר להתקשרות קודמת אצל אותו מזמין המכרז, יהווה הדבר שיקול רלוונטי במכלול השיקולים המנחים את ועדת המכרזים (בג"ץ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון, פ"ד לד(4) 468, 475 (1980); בג"ץ 4565/92 שיץ קרית ארבע בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 163, 165 (1993); ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, פסקה 23 (21.2.2013)). שאלת האיזון בין אמות המידה השונות היא עניין הנתון להכרעת עורך המכרז ומצויה היא בתחום מומחיותה של ועדת המכרזים. משכך, התערבותו של בית המשפט בשיקול דעת זה שמור למקרים מיוחדים, כגון שההחלטה חורגת ממתחם הסבירות עקב חוסר איזון ראוי בין השיקולים השונים הרלוונטיים לעניין (בג"ץ 112/81 ד' זילבר ובניו - קבלני בנין ופתוח בע"מ נ' עיריית באר-שבע, פ"ד לה(4) 456, 461 (1981); עע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337, 346 (2002); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 468 (2004) (להלן: "מכרזים, כרך ראשון")).