29. מבחינה מהותית, הרי שבהעדר קביעה בדוח ועדת אדירי, בהחלטת הפרקליטות ועל ידי ועדת המכרזים, כי הדירקטורים מטעם האצ'יסון ו-IDE ידעו על "נוהל דיגום בוקר", אין הצדקה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את השתתפותן במכרז. אם אכן נציגי החברות הללו לא ידעו על פרשיית שורק 1 עד לחשיפתה, אזי כל שניתן לייחס להם הוא רשלנות בניהול ובפיקוח. לכך יש לייחס משקל מתאים בעת הערכת הצעותיהן (וועדת המכרזים הייתה ערה לכך), ואולם אין לומר כי פגם שכזה עולה כדי עילת פסילה מניה וביה. ודוק, ארבע איי אינה שבעת רצון ממסקנות ועדת אדירי, ומקביעותיה ביחס לאחריות האצ'יסון ו-IDE לפרשיית שורק 1. גם לפנינו הוסיפה לטעון כי אין זה סביר שהדירקטוריון לא ידע. ייתכן וחשדותיה של ארבע איי בעניין זה מוצדקים, וייתכן שלא. לפנינו אין אלא את מה שהונח לפנינו, ובחומר זה אין די כדי לסתור את עמדת ועדת אדירי, ועדת המכרזים ופרקליטות המדינה שבחנו עניין זה.
30. טענה נוספת בפי ארבע איי היא כי ש.מ.ש. ומרליון כללו בהצעותיהן נתונים כוזבים ביחס לריכוז הכלוריד בפרויקט שורק 1, וזאת בניגוד לסעיף (c)9.7 לתנאי המכרז, כאשר גם לאחר שהתגלתה פרשיית שורק 1 נמנעו מלתקן נתונים אלה, בניגוד לסעיף 7.6 להזמנה. לשיטתה, בכך היה כדי להצדיק את פסילת הצעותיהן. ואולם, גם בעניין זה אינני רואה כשל שדי בו כדי לקבוע שהמציעות אינן אמינות, במיוחד בשים לב לכך שעד חשיפת פרשיית שורק 1 הנתונים לא היו ידועים גם להאצ'יסון ו-IDE לפי קביעת ועדת אדירי, ולאחר מועד זה היו גלויים לכל, כך שעדכון הנתונים לא היה בעל משמעות אמתית. ממילא, ספק אם די בעניין זה כדי להביא לפסילתן של ההצעות (ראו והשוו: עע"ם 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(6) 170, 176 (2004); עע"ם 11572/05 טלדור מערכות מחשבים 1986 בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ, פסקה 9 והאסמכתאות המובאות שם (19.6.2006); מכרזים כרך ראשון, עמ' 561-551).
השלכות פרשיית שורק 1 על עמידה בדרישת הניסיון המוצלח
31. בעוד שבשלוש הסוגיות הקודמות יכולתי לקצר בדברים, וזאת מאחר שראיתי את ניתוחן עין בעין עם בית המשפט קמא, בעניין זה אין דעתי כדעתו, ולפיכך אדרש לסקור ביתר הרחבה את הרקע למחלוקת ואת טענות הצדדים.
32. כאמור, דרישות התנאים המקדמיים למכרז, כפי שנקבעו בהזמנה, כללו גם דרישות ניסיון קודם. דרישות אלה התייחסו לשני עניינים: ניסיון בתכנון ובנייה של מפעל התפלת מי-ים (Desalination Plants Design and Construction Experience), דרישה שהוגדרה בסעיף 5.1.1 להזמנה; וניסיון בהפעלה ובתחזוקה של מפעל לטיפול במים (Water-Treatment Facilities Operation and Maintenance Experience), דרישה שהוגדרה בסעיף 5.3.1 להזמנה. מאחר שבעניינו הטענות מתייחסות לדרישה שנייה זו, אביא את לוז הסעיף כלשונו באנגלית:
The Participant is required to demonstrate that either it or one of its Members or one of its Major Subcontractors (the "O&M Expert") has successfully operated and maintained:
a. During a period of twenty four (24) months within the past seven (7) Years – one or more desalination or other water or waste-water treatment facilities. With an accumulated production capacity of not less than 150,000 m³/day of which at least one (1) facility is a sea-water desalination facility based on the reverse osmosis process design, with production capacity of not less than 50,000 m³/day. Such facilities should have a demonstrated record, readily available for inspection of successful performance during the entire commercial operation phase; or
b. During a period of twenty four (24) months within the past seven (7) Years – one (I) sea-water desalination facility based on the reverse osmosis process design, with production capacity of not less than 100,000 m¹/day. Such facility should have a demonstrated record readily available for inspection of successful performance during the entire commercial operation phase.
33. הן ש.מ.ש. והן מרליון התבססו על הניסיון של חברות האם שלהן (IDE ו-האצ'יסון, בהתאמה) בהקמת והפעלת מפעל שורק 1. משנחשפה פרשיית שורק 1 טענה ארבע איי כי למצער יש לראות בתרמית שנחשפה בסיס לקביעה שלא ניתן לראות בפרויקט שורק 1 משום "successful performance", כמשמעות מונח זה לצורך העמידה בדרישת הניסיון הקבועה בסעיף 5.3.1 להזמנה. מכאן שהתבססותן של ש.מ.ש. ומרליון על פרויקט זה חייבת להתבטל, וכשירותן להשתתף במכרז צריכה להיבחן מחדש מבלי שיוכלו להיבנות מפרויקט זה.
34. ויובהר, ככל שהדברים נוגעים לחברת ש.מ.ש., הרי שפרויקט שורק 1 הוא רק אחד מבין מספר פרויקטים עליהם התבססה לצורך הוכחת עמידתה בדרישת הניסיון הקודם. מכאן, שאף אם נכונה טענת ארבע איי, אין בה כדי לשלול את כשירותה להשתתף במכרז. לעומת זאת, מרליון ביססה את עמידתה בדרישת הניסיון הקודם על פרויקט שורק 1 לבדו, ומכאן שאם תתקבל טענת ארבע איי שפרשת שורק 1 מונעת את האפשרות לראות בפרויקט זה "successful performance", הרי שבכך יהיה כדי לחייב את שלילת כשירותה להשתתף במכרז, מאחר שאין היא עומדת בדרישת הניסיון הקודם. קיצורו של דבר, השאלה בה עסקינן מכרעת רק לעניין כשירותה של מרליון להשתתף במכרז, ואין היא מעלה או מורידה לעניין כשירותה של ש.מ.ש. להשתתף במכרז. כפי שיוסבר בהמשך, על אף שמרליון הפסידה בסופו של דבר במכרז לש.מ.ש., שאלת כשירותה להשתתף במכרז אינה תיאורטית, ולכן יש להידרש לשאלה זו.
35. ועדת המכרזים, ובעקבותיה בית המשפט קמא, סברו כי פרשיית שורק 1 אינה מונעת את הגדרת הפעלת מפעל שורק 1 כ"הפעלה מוצלחת" ("successful performance") לצורך עמידה בדרישת הניסיון הקודם. לעניין זה התבססה ועדת המכרזים במידה רבה על תשובה שניתנה על ידה ביום 19.8.2018 לשאלת הבהרה, שהתייחסה למשמעות הדרישה ל-"successful performance". וכך נאמר בתשובה האמורה:
The Tender Committee hereby clarifies that for purposes of Section 5.1.1 and 5.3.1 the Tender Committee has a wide discretion as to what will be regarded a "successful performance" mainly focusing on extreme cases of gross failures of design or installation construction.
36. מתשובה זו למדה ועדת המכרזים כי עניינה של הדרישה האמורה היא ביכולת הטכנית של המפעל לייצר מי-ים מותפלים באיכות ובכמות הדרושה. לפיכך, ובשים לב שפרשיית שורק 1 אינה מלמדת על חוסר יכולת טכנית לעמוד בהתחייבויות המפעל, סברה ועדת המכרזים כי אין לפרשיה כל השלכה על עמידה בדרישה ל-"successful performance". הגדילה לעשות אחת מחברות הוועדה, אשר ציינה כי הפרשיה דווקא מלמדת "על השליטה הגבוהה במתקן ויכולתו של המפעיל 'לנגן' על המתקן" (פרוטוקול דיון ועדת המכרזים מיום 2.12.2019, עמ' 6).
37. אין בידי לקבל את פרשנות הוועדה לדרישת ה"הפעלה מוצלחת". הן מבחינה לשונית והן מבחינה תכליתית, אינני סבור כי יש אפשרות לפרש את הדרישה המופיעה בסעיף 5.3.1 ל"הפעלה מוצלחת" כדרישה המוסבת אך ורק ליכולות הטכניות של המפעל, ולא לדרך בו הופעל הלכה למעשה. אם לא תאמר כן, הרי שתתקבל תוצאה אבסורדית, על פיה הפעלה לאורך זמן של מפעל התפלה, אשר הביאה לכך שהמים שסופקו לא היו ראויים כלל לשתייה (וכאמור, לא זה המצב בענייננו), תחשב לעמידה בדרישה להפעלה מוצלחת, אם יוכח כי מבחינת פוטנציאל הייצור ניתן היה לספק מי שתייה טובים, ואולם הנהלת המפעל בחרה משיקוליה שלה שלא לעשות כן. פרשנות שכזו לא רק שאינה מתיישבת עם המשמעות הלשונית של המונח "הפעלה מוצלחת", אלא שגם אינה תואמת את תכלית דרישת הניסיון הקודם, להתרשם כי למציע יכולת מוכחת, הן מבחינת הפוטנציאל והן מבחינת היישום, לעמוד בדרישות המזמין.
38. אף בתשובה לשאלת ההבהרה אינני מוצא בסיס למסקנה אחרת. תשובה זו עוסקת במבחן המרכזי בו תתמקד ועדת המכרזים כאשר תידרש לשאלה האם הקמת המפעל ותפעולו עולים לכדי "successful performance" (בלשון ההבהרה: "mainly focusing"). משמעות הדברים היא שהוועדה לא תראה בכשלים ביצועיים בהפעלה השוטפת שאינם עולים לכדי כשלים מהותיים במפעל, לפי שיקול דעתה המקצועי, משום "הפעלה לא מוצלחת" (וראו גם חוות דעת היועץ החיצוני לוועדת המכרזים, בעמ' 1458-1457 לכרך ד' בנספחי ארבע איי). ואולם, אין ללמוד מהדברים כי גם במצב חריג וקיצוני כמו זה בו עסקינן, בו התגלתה תרמית לאורך זמן בהפעלת המתקן, תפעיל ועדת המכרזים את אותו מבחן טכני מחמיר ומצמצם.
39. ויובהר, לו היה מדובר בכשל טכני, בעטיו היה ריכוז הכלוריד גבוה במשך תקופה של שנה וחצי מזה שנדרש על פי החוזה, הרי שהשאלה אם כשל טכני זה עולה לכדי "extreme cases of gross failures of design or installation construction", כלשון ההבהרה, הייתה שאלה מקצועית, ולעמדת ועדת המכרזים וגורמי המקצוע היה ניתן משקל נכבד, כמקובל בהחלטות מקצועיות של ועדות המכרזים (עע"ם 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ, דעת הרוב של השופטים אסתר חיות ועוזי פוגלמן (18.4.2013)). ואולם, מרגע שאין מדובר בכשל טכני, אלא בתרמית לאורך זמן בהפעלת המתקן, הרי שהשאלה אם התנהלות זו צובעת בשחור את הפעלת המפעל היא עניין נורמטיבי-ערכי, ולא מקצועי. תרמית שכזו, בוודאי בהיקף שנחשף בפרשיית שורק 1, היא מקרה קיצון מבחינה נורמטיבית-ערכית, וזאת גם אם מבחינה מקצועית הפגם בייצור אינו כה חמור; היא מהווה כישלון חרוץ מבחינה נורמטיבית-ערכית, גם אם מבחינה מקצועית-טכנית אין כל כשל.
40. בא-כוחה של מרליון ביקש מאתנו לבצע הפרדה חדה בין מישור האמינות למישור היכולות הטכניות. לדבריו, דרישת הניסיון הקודם שנקבעה במכרז עוסקת כל כולה בשאלת היכולות הטכניות, ואין לה דבר וחצי דבר עם דרישת האמינות. אני מתקשה לראות את ההצדקה להבחנה זו. התרשמות מניסיון קודם של מציע מיועדת לבחון את האופן בו עמד המציע בעבר במשימותיו. כאשר המפעיל מטעמו לא עמד במשימה, אלא כשל בכישלון מחפיר, בין אם מאחר שלא יכול היה לעמוד בה (כשל ביכולות) ובין אם מאחר שבחר שלא לעמוד בה (כשל באמינות), הרי שלמצער אין המציע יכול להציג את הניסיון שנצבר עמו ככזה שיש לסווגו כ"מוצלח" מנקודת השקפתו של המזמין הסביר.
41. טענה נוספת שהועלתה על ידי ש.מ.ש. ומרליון היא שמאחר ומפעל שורק 1 מספק מים מותפלים משנת 2013, הרי שהכשל שנמצא בהפעלתו מתייחס רק לחלק קטן מתקופת הפעילות, ואינו גורע מהיכולת להוכיח "successful performance during the entire commercial operation phase" (ההדגשה הוספה). טענה זו מוטב היה להימנע ממנה. הוספת ההתייחסות לכל תקופת ההפעלה המסחרית לא נועדה לצמצם את הדרישה להפעלה מוצלחת, אלא דווקא להרחיב אותה, תוך הבהרה שאין להסתפק בהפעלת מוצלחת בחלק מהתקופה בלבד. בענייננו, הכשל החמור שנפל בהפעלת מפעל שורק 1 מתייחס לתקופה משמעותית – שנה וחצי מתוך כחמש וחצי שנות הפעלה עד לחשיפת הפרשיה. אין כל אפשרות לראות בתרמית שהתרחשה לאורך תקופה כה משמעותית אפיזודה רגעית, שניתן להתעלם ממנה, כאילו היא עניין "בטל בשישים" הנמהל בהפעלה מוצלחת במשך יתרת תקופת הפעילות. זהו 'שרץ' של ממש, המטמא את הפעלת פרויקט שורק 1 בכללותה, ושולל את האפשרות לסווגה כדוגמה ל"הפעלה מוצלחת בכל תקופת שלב הפעילות המסחרית".
42. מטעמים אלה, אין אני סבור כי ניתן להשלים עם קביעת ועדת המכרזים לפיה גם לאחר חשיפת פרשיית שורק 1 ניתן היה לראות בהפעלת פרויקט זה משום "successful performance" לעניין הדרישה לניסיון קודם הקבועה בסעיף 5.3.1 להזמנה. לדידי, משהוברר כי הספקת המים המותפלים על ידי מפעל שורק 1 למדינה הייתה נגועה במשך תקופה משמעותית של שנה וחצי בתרמית חמורה, שהאחראית לה היא הנהלת המפעל, ולא עובד זוטר זה או אחר, הרי שלא ניתן להחזיק עוד בדעה שמדובר ב"הפעלה מוצלחת". ודוק, אין באמור כדי לגרוע מהקביעה שפרשיית שורק 1 אינה מלמדת כי נפל פגם המצדיק פסילת בעלי השליטה במפעל מהשתתפות במכרז מניה וביה. תחת ההנחה כי לא ידעו על התרמית, הרי שמדובר בכשל ניהולי, אשר מחד גיסא אינו מאפשר להם להתהדר בפרויקט זה כ"ניסיון מוצלח", ומשליך כאמור על הערכת יכולתם בפיקוח וניהול כדי למנוע כשלים מסוג זה, אך מאידך גיסא אינו שולל את האפשרות העומדת להם לשכנע ביכולותיהם על סמך פרויקטים אחרים.
43. המסקנה המתבקשת היא שמרליון, אשר התבססה אך ורק על פרויקט שורק 1 להוכחת עמידתה בדרישה לניסיון קודם בהפעלה מוצלחת של מפעל התפלת מים, לא עמדה בדרישות הסף להשתתפות במכרז משנחשפה פרשיית שורק 1, ועל כן היה מקום לבטל את הכרזתה כמציעה כשירה. ממילא לא היה מקום לאפשר לה להשתתף בשלב ההתמחרות הסופי. לעומת זאת, כמובהר, מצבה של ש.מ.ש. שונה, מאחר שהיא עומדת בדרישה להוכחת ניסיון הפעלה קודם גם על בסיס פרויקטים אחרים שביצעה IDE. משכך, כשירותה להשתתף במכרז עומדת גם לאחר חשיפת פרשיית שורק 1.
44. אעיר כי המסקנה אליה הגעתי מתייחסת לדרישות הסף שנקבעו במכרז בו עסקינן, ואינה מתייחסת למכרזים אחרים, בהן דרישות הסף עשויות להיות שונות. ממילא, אין אני מביע כל עמדה ביחס לכשירותן של מי מהמשיבות להשתתף במכרזים אחרים שאינם לפנינו.
המשמעויות המעשיות של שלילת כשירותה של מרליון להשתתף במכרז
45. ההחלטה אליה הגעתי מובילה למצב דברים שאינו שגרתי. במצב הדברים הרגיל קבלת טענה של מציע במכרז במסגרת עתירה מנהלית משמעה אחד משני אלה: הכשרת הצעתו של המציע העותר, באופן המאפשר לו להמשיך להשתתף במכרז; פסילת הצעה של מציע אחר באופן המונע מאותו מציע מלהמשיך במכרז. עניינו שונה. מחד גיסא, הצעתה של ארבע איי מעולם לא נפסלה על ידי ועדת המכרזים, וממילא ההליך בו נקטה לא נועד כלל להכשיר אותה (אפילו כנגד הקביעה שהיא איננה "מציעה כשירה חלופית" לא עתרה ארבע איי); מאידך גיסא, שלילת ההכרזה על מרליון כמציעה כשירה, אין בה כדי לשנות את תוצאת המכרז בשלב זה, שכן הזוכה במכרז היא ש.מ.ש., אשר ניסיון ארבע איי לפסול את השתתפותה במכרז לא צלח. בנסיבות חריגות אלה, מתעוררת השאלה האם יש מקום להיענות לבקשתה של ארבע איי ולהורות על החזרת הדיון במכרז לוועדת המכרזים, על מנת שזו תשוב ותחליט בגורל המכרז.