46. שאלת הסעד הראוי מקום בו נפסלת הצעה של מציע במכרז איננה פשוטה. על דרך הכלל, במצב הדברים הרגיל ייטה בית המשפט להשיב את הדיון לוועדת המכרזים לשם הכרעה מחודשת בהצעה הזוכה, וזאת בהתבסס על העיקרון לפיו בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו (עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה פ' לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין ופסקה 3 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) סלים ג'ובראן (24.5.2010); עע"ם 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל, פסקה 15 (24.8.2015) (להלן: "עניין אורט ישראל"); עומר דקל מכרזים כרך שני 307 (2006)). יחד עם זאת, "לעיתים השבת הדיון לועדת המכרזים עלולה להיות בלתי יעילה, בלתי נחוצה או בלתי אפשרית" (ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, פסקה 16 (13.5.2013)). זאת ועוד, במסגרת בחינת הסעד הראוי, יש לתת משקל גם לאינטרסים ושיקולים נוספים, כגון אינטרסים ציבוריים ואינטרסים של כלל משתתפי המכרז (ראו והשוו: עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה כ"ב (16.1.2007); עניין אורט ישראל, פסקה 20).
47. לאחר ששקלתי בדברים, הגעתי למסקנה כי למרות מסקנתי שלא היה מקום להכיר בכשירותה של מרליון להשתתף במכרז, אין הצדקה במקרה זה להורות על החזרת הדיון לוועדת המכרזים, וכנגזר מכך אין להתערב בזכייתה של ש.מ.ש. במכרז. מסקנה זו נובעת מהצטברותם של מספר שיקולים:
(א) פסילתה של מרליון הופכת את ארבע איי למציע השני בטיבו, וזאת מאחר שבשלב השני (שלב הגשת ההצעות) נותרו רק שני מציעים במכרז. במצב דברים זה, ארבע איי אמורה לכאורה לעלות לשלב השלישי במכרז, שלב ההתמחרות הסופי. ואולם, תנאי המכרז מבהירים כי לוועדת המכרזים יש שיקול דעת שלא לקיים את שלב ההתמחרות הסופי, אלא לבחור במציע מסוים כבר בתום השלב השני (ראו סעיף 8 לתנאי המכרז). מכאן שהקביעה שארבע איי היא המציע השני בטיבו אינה הופכת אותה לבעלת זכות מוקנית להשתתף בשלב ההתמחרות הסופי, אלא עניין זה תלוי בשיפוטה של ועדת המכרזים בדבר היתרונות והחסרונות שיצמחו למזמין מקיומו של השלב השלישי.
(ב) הצעת המחיר אותה הגישה ארבע איי בשלב הגשת ההצעות הייתה יקרה משמעותית מהצעת המחיר שהגישה ש.מ.ש. (כאמור, כ-18% בשלב הגשת ההצעות). פער מחירים זה היה כה גדול, עד שוועדת המכרזים כלל לא ראתה מקום לקבוע כי ארבע איי תוגדר כ-"מציעה כשירה חלופית" ("Alternative Bidder"), באופן שיאפשר לה להחליף את אחת מהעולות לשלב ההתמחרות הסופי, אם יתברר כי אין באפשרותה להשתתף בשלב זה. עמדתה זו של ועדת המכרזים משקפת כי לשיטתה מדובר היה בפערי מחירים משמעותיים מדי, אשר לא ניתן יהיה לגשר עליהם בשלב ההתמחרות הסופי, וזאת גם בשים לב למשקל הגבוה הניתן להצעת המחיר (80%) בניקוד ההצעות. ויובהר, בשלב זה אין המציעות יכולות לשנות את ההצעה הטכנית שהגישו בשלב הגשת ההצעות, אלא רק את המחיר שידרשו בעבור המים שיסופקו למדינה בתקופת ההפעלה. ועדת המכרזים חיוותה איפוא את דעתה כי בשים לב לפערי המחיר שהתקיימו על בסיס ההצעות, הסיכוי שארבע איי תצליח להגיש הצעה טובה מזו של שתי העולות לשלב ההתמחרות הסופי הוא נמוך מאד, ואינו מצדיק הותרתה בתמונה. עתה, משקוים שלב ההתמחרות הסופי, וש.מ.ש. הוזילה משמעותית את הצעתה, יקרה ההצעה שניתנה בשעתו על ידי ארבע איי בכ-34%. בנסיבות אלה, האפשרות שארבע איי תוכל להגיש הצעה טובה יותר מזו של ש.מ.ש. היא קלושה, ואיננה מצדיקה התערבות בתוצאות המכרז, לא כל שכן עריכתו של שלב ההתמחרות הסופי מחדש.
(ג) כפי שהובהר, בהעדר צו מניעה זמני – שלא התבקש וממילא לא ניתן – התקדמו הליכי המכרז, ש.מ.ש. הוכרזה כזוכה, ואף החלה על פי הנמסר לנו במהלך הדיון בביצועו. במצב דברים זה, ובשים לב לכך שלא נפל פגם בהשתתפותה ובזכייתה של ש.מ.ש. במכרז, החזרת העניין לוועדת המכרזים משמעה פגיעה קשה בה, ובאינטרס ההסתמכות שלה. ודוק, בנסיבות מתאימות, עשויה פגיעה זו להיות מוצדקת, שכן ספק אם לפנינו מעשה עשוי. ואולם הנזק הצפוי להיגרם לש.מ.ש. הוא שיקול רלוונטי אותו יש להביא בחשבון, ובמקרה זה הוא מוסיף לטעמים המצדיקים להותיר את הכרזתה כזוכה על מכונה.
(ד) זאת ועוד, כפי שכבר צוין, בענייננו לא ביקשה ארבע איי צו מניעה זמני. במצב הדברים הרגיל, שיקול זה היה בעל משקל משמעותי מאד כנגד ביטול תוצאות המכרז בנסיבות דומות (ע"א 7094/10 צורן נ' שפירא, פסקה 26 (18.4.2012); עע"ם 4284/12 עתיד רשת חינוך ובתי ספר בע"מ נ' מועצה אזורית עמק המעיינות (9.7.2012)). בענייננו המשקל שיש לתת לעניין זה מרוכך, וזאת מהטעם שהימנעותה של ארבע איי מלבקש צו מניעה זמני נבעה מכך שכיבדה את ההתחייבות שנטלה על עצמה בהתאם לתנאי המכרז שלא לבקש צווים שיעצרו את התקדמות המכרז (התחייבות זו קבועה בסעיפים (a)2.3 להזמנה ו-(c)2.2 לתנאי המכרז). אף על פי כן, אין לומר כי שיקול זה נעדר כל משקל. תנאי במכרז השולל מהמשתתפים במכרז את האפשרות לבקש סעדים זמניים הוא תנאי המעורר קושי לא מבוטל, ובית משפט זה טרם הכריע בשאלת תוקפו (ראו: רע"א 9333/05 היולט-פקרד (ישראל) בע"מ נ' מפעל הפיס, פסקה 5 (30.10.2005); רע"א 1128/06 מפעל הפיס נ' גולן, פסקה 6 (2.7.2006); רע"א 4328/09 גרינברג נ' מפעל הפיס, פסקה 5 (25.6.2009); עע"ם 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, פסקה 21 (5.1.2012)). כשלעצמי, השאלה האם תנאי כזה תואם את תקנת הציבור, והאם ראוי לכלול אותו במכרזים ציבוריים, היא שאלה המחייבת בחינה מעמיקה – ומוטב שהיועץ המשפטי לממשלה ייתן עליו את דעתו, ככל שיש כוונה לשלב תניה כזו במכרזים של המדינה. מאחר שלא שמענו טיעון בעניין זה, אמנע מלהביע עמדה לכאן או לכאן. יחד עם זאת, משקיבלה על עצמה ארבע איי תנאי זה, ונמנעה מלתקוף את חוקיותו, אין היא יכולה להתכחש לכך שכתוצאה מהתקדמות ההליכים נוצרה מציאות חדשה בשטח, וכי היא מהווה טעם נכבד שלא להחזיר את הגלגל אחורנית.
(ה) אחרון, ולא מבחינת חשיבותו, לא ניתן להתעלם מהמשמעויות הכלכליות האדירות שעלולות להיות להתערבותנו בתוצאות המכרז בשלב בו אנו מצויים. המדובר במכרז מורכב מאד, אשר החיסכון שהמדינה תשיג מכוחו בהתאם למחיר שנקבע בחוזה שנכרת עם ש.מ.ש. הוא עצום (כ-3 מיליארד דולר בהשוואה למחיר הנדרש על פי החוזים הקיימים לאספקת מי ים מותפלים). חסכון זה הושג, בין השאר, באמצעות שיתופם של גורמים מממנים זרים בשלב ההתמחרות הסופי, באופן שאפשר לזוכה מתן הנחה נוספת על בסיס הורדה בעלויות המימון (ש.מ.ש. הוזילה את הצעתה בשלב זה ביותר מ-10% לעומת המחיר שהוצע בשלב השני). אם תבוטל הזכייה במכרז, ושלב ההתמחרות הסופי יקוים בשנית, אין כל ודאות כי יושג חסכון דומה. כתוצאה מכך, בנוסף לעיכוב בביצוע הפרויקט (שלב ההתמחרות הסופי אמור לדרוש פרק זמן של 210 ימים, לפי סעיף ((b7.2 לתנאי המכרז), עלולות ההצעות שיתקבלו בסופו להיות פחות אטרקטיביות מהמחיר שנקבע בחוזה שנכרת עם ש.מ.ש.. כך, בוודאי בשים לב לשינויים שחלו בכלכלה העולמית בחודשים האחרונים בעקבות מגפת הקורונה. בנסיבות אלה, דבריו הנכוחים של השופט מישאל חשין ז"ל על "היד הרועדת" בהתערבות במכרזים ציבוריים שמשמעותה היא גרימת הפסד כבד משקל לקופה הציבורית ולאינטרס הציבורי – הם בעלי משמעות חזקה ונוכחת במיוחד (ראו: ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מח(3), 749, 782-781 (1994)).
סוף דבר
48. לו תישמע דעתי, דינו של הערעור להתקבל בחלקו, במובן זה שיש לקבוע כי בהינתן פרשיית שורק 1 לא ניתן להתייחס לניסיון של IDE (חברת האם של ש.מ.ש.) והאצ'יסון (חברת האם של מרליון) בהפעלת פרויקט זה כ"נסיון מוצלח" ("successful performance"), ועל כן לא יכלו להתבסס עליו לצורך עמידה בדרישת הניסיון הקודם במכרז לעניין הפעלה ותחזוקה של מפעל התפלה. כתוצאה מכך יש לקבוע כי מרליון לא הייתה כשירה להשתתף במכרז, מאחר שלא הציגה הפעלה של מתקן התפלה, למעט שורק 1, העומדת בדרישת סעיף 5.3.1 להזמנה.
49. יחד עם זאת, אין בקביעה האמורה כדי להשליך על כשירותה של ש.מ.ש. להשתתף במכרז, וזאת מאחר שלזכותה של IDE עומדים פרויקטים נוספים, שאין חולק כי הם עומדים בדרישת הניסיון הקודם. לפיכך, לא נפל פגם בהשתתפותה של ש.מ.ש. במכרז.
50. בהינתן נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, הרי שלמרות הפגם שנפל במכרז, אין מקום להתערב בהכרזתה של ש.מ.ש. כזוכה במכרז, וזאת מהטעמים המצטברים המפורטים בפסקה 47 לעיל.
51. חיוב ארבע איי בהוצאות בבית המשפט המחוזי יבוטל. מרליון תישא בהוצאות ארבע איי בסכום של 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ. ש.מ.ש. והמדינה ישאו בהוצאות ארבע איי בסכום של 50,000 ש"ח כל אחת.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
1. אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט ע' גרוסקופף שהוליך אותנו לאורך משעוליו של מכרז מורכב ורב מהמורות. אוסיף אפוא אך שתי הערות קצרות הנוגעות לסוגיות שמנקודת מבטי נמצאות בליבתם של דיני המכרזים הציבוריים.
2. ביצוע מרמתי כלפי בעל המכרז אינו יכול להיחשב ניסיון מוצלח – האם ביצוע עבודה במכרז קודם שהיה טבול במעשי מרמה כלפי המזמין יכול להיחשב לניסיון קודם מוצלח? המשיבים סברו שניתן להשיב על שאלה זו בחיוב, על בסיס גישה הגורסת כי את "ההצלחה" יש לבחון בהתאם למאפיינים הטכניים-המקצועיים של העבודה הקודמת. חברי משיב עליה בשלילה, ואני מבקשת להצטרף לתשובה זו, ובהדגשה יתרה. למעשה, עמדתי נגזרת כבר מפרשנות לשונית של תנאי המכרז. פרויקט שהופעל באופן מרמתי אינו ניתן להגדרה כ"מצליח". קשה להעלות על הדעת שזוהי פרשנות סבירה של המונח אף בלשון בני אדם. על כך יש להוסיף, כי קביעה שפרויקט הנגוע בהתנהלות לא ישרה ובדיווחים כוזבים הוא "מוצלח" עלולה לחתור תחת יסודותיהם של דיני המכרזים. לשיטתי, זהו אחד מאותם מקרים שבהם נוצר מפגש "חלק" בין שיקולים של צדק והגינות לבין שיקולים של מקצועיות ויעילות (ראו והשוו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – כרך ג משפט מינהלי כלכלי 39-38 (2013)). דומה שמיותר להרחיב מדוע הציפייה לצדק והגינות אינה מתיישבת עם התייחסות לפרויקט קודם כמוצלח חרף מעשי מרמה שבהם היה נגוע. לאמיתו של דבר, גם טעמים של יעילות תומכים באותה מסקנה. נכונות להכיר בהצלחתו של פרויקט שבו בוצעו מעשים לא כשרים אינה יוצרת הרתעה כלפי מציעים פוטנציאליים ועלולה אף לתרום בעקיפין לניסיונות לגרוף רווחים לא ראויים על חשבון הקופה הציבורית ב"שיטת מצליח".
3. תנאי במכרז המגביל את הזכות לבקש סעד זמני – תנאי נוסף של המכרז, שעיצב במידה לא מבוטלת את גורלו, הגביל מראש את זכותם של המשתתפים לבקש צו מניעה. לנוכח תנאי זה לא ניתן היה לעכב את הליכי המכרז אפילו היו מועלות נגדו טענות כבדות משקל (וכפי שנוכחנו במקרה דנן טענה כבדת משקל כזו הייתה גם הייתה). שאלת חוקיותו של התנאי לא עמדה להכרעתנו במישרין בנסיבות שבהן המערערת לא תקפה אותו במועד, וממילא הסוגיה לא נדונה בפנינו. כשלעצמי, ציינתי במקום אחר כי התנייה מסוג זה מעוררת קשיים (ראו: דפנה ברק-ארז "סעדים כספיים במכרזים ציבוריים – בין זכויות לתמריצים" עיונים בתורת החוזה – ספר שלו (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2020, צפוי להתפרסם)). אני מבקשת אפוא להצטרף לדבריו של חברי השופט גרוסקופף באשר לכך שהשאלה של כשרות הכללתו של תנאי כזה במכרז ציבורי טעונה למצער בחינה עקרונית על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. אכן, במישור דיני החוזים הסעדים הם, ככלל, דיספוזיטיביים (ראו למשל: ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85 (1985)). אולם, המכרז הציבורי נשלט לא רק על-ידי דיני החוזים, אלא גם על-ידי המשפט הציבורי במתכונת של דואליות נורמטיבית (ראו: בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729 (1980)). חסימה מוחלטת של האפשרות לקבל סעד זמני נגד החלטה בדיני המכרזים עשויה להיות מובנת מן ההיבט של יעילות במובן של קידום הליכי המכרז במהירות וללא הפרעה. אולם, היא עשויה להכשיר החלטות פגומות במישור של טוהר המידות ועקרונות אחרים של דיני המכרזים, שפיצוי בכסף עשוי שלא לתת להן מענה מספיק מהיבטו של האינטרס הציבורי. אכן, המערערת לא תקפה תנאי זה במועד. אולם, מאחר שהסוגיה היא עקרונית וחורגת מגבולות ההגנה על המציעים במכרז עצמם, ראויה הסוגיה להיבחן, ויפה שעה אחת קודם.
ש ו פ ט ת
השופט י' עמית:
1. חברי, השופט גרוסקופף, היטיב להציג בפסק דינו את ארבע הסוגיות שהונחו לפתחנו בערעור דנן. בשלוש הסוגיות הראשונות (השגת IDE בעניין היקף מעורבות האצ'יסון בתכנון שורק 1; טענת ניגוד העניינים; השלכות פרשיית שורק 1 על אמינות המציעות), חברי קבע כי דין הערעור להידחות. בסוגיות אלה דעתי כדעתו, ואיני רואה להוסיף על דבריו הממצים. לעומת זאת, בסוגיה הרביעית, שעניינה עמידתה של מרליון בדרישת "הניסיון המוקדם" על רקע פרשיית שורק 1, חברי סבור כי דין הערעור להתקבל בחלקו ולמסקנה זו הצטרפה גם חברתי. בנקודה זו אין דעתי כדעתם ואנמק בקצרה.
2. האינטואיציה הראשונית מובילה למסקנה של חברי. קשה להלום כי מי שביצע תרמית ייחשב כבעל ניסיון מוצלח לצורך המכרז, וקשה להלום כי הביצוע התרמיתי ייחשב כניסיון מוצלח. אך הדברים אינה כה פשוטים כפי שנחזה ממבט ראשון, ולא רק בשל העובדה שהתרמית אינה מיוחסת להאצ'יסון ול-IDE עצמן, אלא לחברות הבת שהקימו והפעילו את המתקן בשורק 1.
3. ככלל, שני העמודים המרכזיים של דיני המכרזים הם השוויון והיעילות הכלכלית, כאשר במסגרת השוויון אנו כוללים גם את טוהר המידות כמקרה פרטי של פגיעה בעיקרון השוויון. מקרים של משוא פנים, הפליה, שחיתות או מניעים זרים של עורכי המכרז או של ועדת המכרזים, משקפים פגיעה בשוויון "בנסיבות מחמירות" בהתנהלותה של הרשות המינהלית, פגיעה שבגינה קיימת הצדקה להבחין בין החובה לשמור על עיקרון השוויון לבין החובה לשמור על טוהר המידות (וראו עומר דקל מכרזים כרך ראשון 96-95 (2004)). אולם במקרה דנן, קשה להצביע על פגיעה בשוויון בשל פגיעה בטוהר המידות. הצעתה של האצ'יסון הועדפה על פני הצעתה של ארבע איי לא בגלל הפליה, משוא פנים, מניעים זרים או שאר מריעין בישין כגון דא, אלא מאחר שהצעתה נמצאה איכותית וזולה יותר במידה משמעותית.