4. הפגיעה בטוהר המידות עומדת במקרה דנן כשלעצמה, ללא קשר לעקרון השוויון. בעל המכרז רשאי להתחשב בניסיון שיש לו עם מי מהמציעים, וגם אם הדבר לא נכתב במפורש בתנאי המכרז, הוא רשאי לפסול ולדחות הצעה של מי שביצע כלפיו תרמית בהתקשרות קודמת ביניהם. אך השאלה שלפנינו היא אחרת. האם בעל המכרז חייב לפסול ולדחות הצעה של מי שביצע כלפיו תרמית במכרז קודם?
"פסיקתו של בית משפט זה מלמדת כי חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות הנחקרים בידי המשטרה הם שיקול רלוונטי שהרשות המינהלית רשאית לשקול, ולא אחת אף מחויבת לשקול, בבואה להתקשר עם אדם או תאגיד" (דברי חברתי, השופטת ברק-ארז בע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, פסקה 23 (21.2.2013) (הדגשה הוספה – י"ע)).
ודוק: המדינה, שעליה חלות חובות מוגברות של הגינות ושמירה על טוהר מידות ונורמות ציבוריות, אכן חייבת הייתה לשקול במסגרת מכלול השיקולים את הכשל התרמיתי במתקן שורק, וכך אכן עשתה ועדת המכרזים. אולם התוצאה אליה הגיעו חבריי קובעת לכאורה תנאי חובה "מסנן". קביעה נחרצת לפיה ביצוע מרמתי כלפי בעל המכרז אינו יכול להיחשב ניסיון מוצלח, עלולה להביא להתנגשות-רבתי בין מטרות המכרז לקדם ערכי שוויון והגינות לבין המטרה לאפשר לרשות התקשרות אופטימלית מבחינה כלכלית. איננו צריכים להרחיק עדותנו, באשר ההפרש בין ההצעות עומד על מיליארדי שקלים, ואין לי אלא לחזור ולהזכיר את עקרון "היד הרועדת" שנזכר על ידי חברי, השופט גרוסקופף. הדברים נכונים במיוחד בשוק שבו מספר מצומצם של שחקנים. אף ניתן להעלות על הדעת מקרה דומה, שבו הצעתו של מציע שביצע תרמית בהתקשרות קודמת בין הצדדים, עולה באיכותה בהרבה על הצעות של מציעים אחרים. ככל שנדרוש מבעל המכרז להקריב את האיכות לטובת הדרישה, החשובה כשלעצמה, של יושר ומהימנות של המציע, ייגרם נזק של ממש לציבור, ולא רק במישור הכספי. חברתי העלתה את החשש שהכשרת הצעתה של האצ'יסון תפחית את ההרתעה כלפי המציעים ועלולה לעודד את "שיטת מצליח". אלא שההרתעה נובעת מעצם האפשרות של פסילה ודחייה של הצעה בשל חוסר אמינות המציע.
5. יש להבחין בין דרישת הניסיון המוקדם בה נדרש כל מציע לעמוד, לבין תנאי המכרז שעניינם טוהר מידותיו של המציע. הבחנה זו – שדומה כי אף חברי מסכים לה – עולה בראש ובראשונה ממסמכי המכרז. נעמוד על עיקרי הדברים.
פרק 5 למסמכי ההזמנה, שכותרתו “Pre-Qualification Requirements”, מחיל על כל משתתף חובה לעמוד בשורה של תנאים מקדמיים לצורך השתתפות במכרז. התנאי הרלוונטי לדיוננו מופיע בסעיף 5.3.1, ועניינו בניסיונו המוקדם של המציע בהפעלה ותחזוקה של מתקן לטיפול במים. בתמצית, המציע נדרש להראות כי הוא "הפעיל ותחזק בהצלחה" (“has successfully operated and maintained”) מתקן בעל מאפיינים כאלו ואחרים למשך תקופה מסויימת, וכי ברשותו מסמכים המלמדים על "ביצוע מוצלח" (“successful performance”) במהלך התקופה הנדרשת.
6. פרק 7 למסמכי ההזמנה, שכותרתו “Examination of the Pre-Qualification Submissions”, דן בשלב שלאחר הגשת ההצעות. בשלב זה, נדרשת ועדת המכרזים לקבוע אם המציעים עמדו בתנאים ובדרישות שנקבעו במסמכי ההזמנה (סעיף 7.1).
סעיף 7.4 מעגן את זכותה של ועדת המכרזים לדחות (reject) כל הצעה שלא עמדה בדרישות מסמכי ההזמנה. בהמשך לכך, סעיף 7.5 קובע כי ועדת המכרזים רשאית לפסול (disqualify) כל משתתף, או לכפות עליו כל תנאי או הוראה, במסגרת השלב המקדמי או שלב המכרז, וזאת בשורה של מקרים המפורטים בהמשך הסעיף. ההוראה החשובה לענייננו, המאפשרת לוועדת המכרזים לפסול משתתף, קבועה בס"ק (d)7.5 ואביאה כלשונה:
“In the event that any Participator (including Interested Parties therein, directors or managers thereof) has been convicted in an Offence which might, in the opinion of the Tender Committee, (i) result in any material or adverse change in its business; (ii) concerning grave professional misconduct; (iii) concerning fraud and breach of faith; or (iv) any other Offence which effects its integrity and/or credibility, or in the event any criminal proceedings with respect to an Offence are being conducted against such Entity”.
הנה כי כן, סעיף קטן זה, שניתן לכנותו "סעיף טוהר המידות", מקנה לוועדת המכרזים את הזכות לפסול כל משתתף שהורשע בעבירה (כהגדרתה בסעיף ההגדרות בנספח 1 למסמכי ההזמנה), וזאת בשורה של מצבים, ובכללם: כאשר הוועדה סבורה כי מדובר בעבירה המתייחסת למקרה חמור של התנהלות בלתי הולמת; לתרמית והפרת חובת אמון; או לכל עבירה אחרת המשפיעה על יושרתו (integrity) או אמינותו (credibility) של המשתתף. יצויין, כי לפי הסיפא של ס"ק (d) הנ"ל, אין תחולתו מוגבלת למקרים של הרשעה, והוא חל גם כאשר ננקטו הליכים פליליים כלשהם בנוגע לעבירה.
7. למען שלמות התמונה, יצויין כי הוראה דומה קבועה גם במסמכי המכרז עצמו, בסעיף (h)9.7 שהזכיר חברי. סעיף זה דומה, אך אינו זהה, לסעיף 7.5 שהובא לעיל. כך, בסעיף (h)9.7 נקבע כי ועדת המכרזים "רשאית, אך לא מחויבת בשום אופן, לפסול משתתפים" במצבים המנויים בסעיף (“is entitled, but is in no way obligated, to disqualify”) (ההדגשות הוספו ומסמלות את התוספת לעומת סעיף 7.5 – י"ע)).
באשר להוראה בדבר פסילה מחמת הרשעה בפלילים, זו מעוגנת בסעיף (v)(h)9.7, ולשם ההשוואה אביא גם אותה כלשונה:
“In the event that any Participator, or directors or officer holders thereof (including individuals) has been convicted in an Offence, including an offence which might, in the opinion of the Tender Committee (at its sole discretion), (i) result in any material or adverse change in its business; (ii) concerning grave professional misconduct; (iii) concerning fraud and breach of faith; or (iv) any other offence which effects its integrity and/or credibility. The determination whether or not an Offence meets the requirements of this Section shall be made by the Tender Committee, at its sole discretion”.
כפי שניתן להיווכח, ס"ק זה כולל מספר שינויים לעומת סעיף (d)7.5 שהופיע במסמכי ההזמנה. ראשית, מצויין בו פעמיים (!) כי ההחלטה אם לפסול משתתף מכוח סעיף זה נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של ועדת המכרזים (at its sole discretion). שנית, הסיפא של סעיף (d)7.5 הושמטה, כך שפסילה מכוח הסעיף יכולה להיעשות רק במצב של הרשעה.
8. החשוב לענייננו, שאופן ניסוחם של מסמכי ההזמנה מלמד על הבחנה ברורה בין עמידת המציע בתנאים המקדמיים, לבין זכותה של ועדת המכרזים לפסול משתתף בשל נימוקים "נורמטיביים" על רקע הליכים פליליים שננקטו נגדו (אף אם עמד בתנאים המקדמיים). לא עמד המציע באחת מהדרישות המקדמיות – נחתם גורלה של הצעתו לשבט. לעומת זאת, בכל הנוגע ל"סעיף טוהר המידות" הקבוע בפרק 7 למסמכי ההזמנה, וביתר שאת בסעיף 9.7 למכרז, מוקנה לוועדת המכרזים מתחם רחב של שיקול דעת אם לפסול הצעה של משתתף, בהתאם לנסיבות ולהערכת הוועדה באשר להשלכות ההליך הפלילי.
9. אם כן, עמידת המציע בדרישות המקדמיות לחוד, וטוהר מידותיו של המציע לחוד. הניסיון לכרוך בין השניים, ולהזרים אל תוך פרק הדרישות המקדמיות תנאים שעניינם אמינות המציע, אינו עולה בקנה אחד עם מסמכי המכרז. ודוק: אין באמור כדי להפחית מאומה מהחשיבות הרבה שיש לייחס לאמינותו של מציע ולטוהר מידותיו. נהפוך הוא. דרישה זו מעוגנת במפורש בתקנה 22 לתקנות המכרזים, התשנ"ג-1993. תקנה זו מונה את "אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז", וכוללת בגדרן את "אמינותו של המציע" (ס"ק (א)(3)). אך בהעדר הוראה אחרת במסמכי המכרז, על בחינה זו להיעשות במסגרת שקלול הנתונים בשלב בחירת ההצעה הזוכה, ולא בדרך של קביעת תנאי סף מסנן והכללתו בתור חלק מהדרישות המקדמיות של המכרז.
במקרה דנן, כפי שציין חברי, לנוכח מסקנותיה של ועדת אדירי והחלטת הפרקליטות שלא לפתוח בחקירה פלילית, ובהעדר כל אינדיקציה למודעות של הדירקטורים מטעם האצ'יסון ו-IDE על "נוהל דיגום בוקר", אכן לא קמה עילה לפסול את השתתפותן במכרז בשל "סעיף טוהר המידות", ואין הצדקה להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים.
10. משעה שהסרנו מדרכנו את הטענה כי היה מקום לפסול את השתתפותן של השתיים מכוח סעיף טוהר המידות ובשל שאלות של "אמינות", נפנה אל הטענה בדבר אי עמידתה של מרליון בתנאי המקדמי של "ניסיון מוצלח" בהפעלה ותחזוקה של מתקן לטיפול במים.
כפי שפירט חברי, במענה לשאלת הבהרה שהופנתה אליה, השיבה ועדת המכרזים בחודש אוגוסט 2018 כי מוקנה לה שיקול דעת רחב באשר לשאלה מה ייחשב ל-“successful performance”, כאשר על הבחינה להתמקד "בעיקר במקרים קיצוניים של כישלון רבתי בתכנון המתקן או הקמתו":
“The Tender Committee hereby clarifies that for purposes of Section 5.1.1 and 5.3.1 the Tender Committee has a wide discretion as to what will be regarded a ‘successful performance’ mainly focusing on extreme cases of gross failures of design or installation construction”.
ועדת המכרזים ראתה בדרישת ה- “successful performance”ככזו שעניינה יכולתו הטכנית של המפעל לייצר מי-ים מותפלים באיכות ובכמות הדרושה. לטעמי, ובניגוד לעמדתו של חברי, פרשנות זו היא פרשנות סבירה, העולה בקנה אחד עם מסמכי המכרז. ראשית, עיון במסמכי המכרז מלמד כי פרק 5 למסמכי ההזמנה, המפרט את התנאים המקדמיים בהם נדרש כל משתתף לעמוד (ובכללם הדרישה ל-“successful performance”), נסב על דרישות מקצועיות טכניות ופיננסיות מובהקות. שנית, כפי שנוכחנו לדעת, מאפיינים שעניינם טוהר המידות עוגנו על ידי עורכי המכרז בפרק נפרד, המאפשר פסילה של משתתפים, גם אם אלה עמדו בתנאים המקדמיים.
11. קיצורו של דבר, שיש להישמר מפני עירוב מין בשאינו מינו. ייתכן שבמישור הטכני, מציע פלוני הקים בעבר מפעל לעילא ולעילא, אך בעת הפעלתו ביצע תרמית כלפי המזמין. בסיטואציה מעין זו, ובהתאמה לנסיבות שלפנינו, המציע עשוי לעמוד בתנאי של “successful performance” במישור הטכני, ואילו שאלת התרמית שביצע כלפי המזמין תילקח בחשבון על ידי ועדת המכרזים בבואה לשקול את הצעתו. זאת, בין אם תקום הצדקה לפסילתו (בשל נקיטת הליכים פלילים נגדו), ובין אם יהיה מקום לשקול זאת במסגרת שקלול הנתונים בעת בחירת ההצעה הזוכה.
12. ודוק: חברי מסכים כי אילו מדובר היה בכשל טכני שהוביל לריכוז כלוריד גבוה, אזי השאלה אם מדובר בכשל מהותי דיו כדי לשלול את עמידתו של המציע בתנאי ה-“successful performance”, היא שאלה מקצועית הנתונה להכרעתה של ועדת המכרזים וגורמי המקצוע (בכפוף לכל דין). ואולם, לגישתו, משעה שמדובר בתרמית, אזי מדובר בכישלון ערכי-נורמטיבי שחוסם את האפשרות לסווג את הניסיון כ"מוצלח". על חשיבותו של ההיבט הערכי אין חולק, אך מקומו להתברר במסגרת סעיפים אחרים של המכרז, ולא במשבצת דיונית של דרישות מקדמיות הנסבות על היבטים מקצועיים טכניים ופיננסיים. אדגיש בשנית, כי אין באמור כדי להפחית ולו גרגיר אחד מהמשקל שיש לייחס לאמינותו ולטוהר מידותיו של המציע. אלא שאין ענייננו במשקל שיש לייחס לדברים, אלא במשבצת הדיונית שבה עליהם להתלבן ולהתברר, בהתאם למסמכי המכרז ולהוראות הדין.
13. במקרה שלפנינו, בית משפט קמא אימץ את עמדת ועדת המכרזים, שלפיה "ביצוע מוצלח" מתייחס למכלול רכיבים של פעילות מורכבת של מתקן ההתפלה, וכי כֶּשֶל באחד מרכיבי הייצור, אף אם מקורו בתרמית, אינו הופך פעילות שנעשתה במשך שנים לבלתי מוצלחת. ריכוז הכלוריד במים הוא אכן נתון חשוב ביותר מכלל הנתונים הרלוונטיים להפעלת מתקן הפעלה. אך בהינתן המורכבות הרבה הכרוכה באינספור הרכיבים של התקנתו והפעלתו של המפעל, ועדת המכרזים רשאית היתה לקחת בחשבון כי הכשל התרמיתי לגבי נתון הכלוריד בתקופה של כשנה וחצי אינו מאפיל על ההצלחה בהקמתו ועל כל שנות הפעלתו. ועדת המכרזים ציינה כי גם בתקופה שבה רמת הכלורידים חרגה מהרמה שנקבעה בחוזה, היא עדיין הייתה נמוכה מהרמה הנדרשת ממי שתייה, וכל שאר המדדים היו תקינים. בית משפט קמא עמד על כך שהחלטת ועדת המכרזים בהקשר זה נשענה על מומחיותה המקצועית, ולא מצא להתערב בה. בעניין זה דעתי כדעתו.
באשר להיבט הערכי, אין חולק כי ועדת המכרזים הייתה ערה לכך שעליה לייחס משקל מתאים לקושי העולה מנסיבותיה של פרשיית שורק 1. אף אין חולק כי ועדת המכרזים קיימה מספר ישיבות וקיבלה חוות דעת מגורמים מקצועיים, לצורך דיון מחודש בשאלת אימוץ ממצאיה ומסקנותיה של ועדת אדירי ולשם בירור טענותיה של ארבע איי, וזאת לאחר שהדיון הוחזר אליה על ידי בית משפט קמא. בעניין זה, כפי שציין בית משפט קמא, העובדה שמדובר בסוגיה ערכית, אין פירושה כי על בית המשפט להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו. השאלה הטעונה בירור היא אם החלטת ועדת המכרזים מצויה בתוך מתחם הסבירות. בית משפט קמא השתכנע כי התשובה על כך חיובית, ואף אני לא מצאתי טעם לסבור אחרת.
14. אשר על כן, לו תישמע דעתי, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על כל חלקיו.
ש ו פ ט
הערעור מתקבל בחלקו כאמור בפסק-דינו של השופט ע' גרוסקופף, בהסכמת השופטת ד' ברק-ארז, כנגד דעתו החולקת של השופט י' עמית אשר סבר כי דין הערעור להידחות על כל חלקיו.
ניתן היום, כ"ט באב התש"ף (19.8.2020).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט