39. בספרות צוין, כי ביטויה של ההעמדה בסכנה הוא הסתברותי (ש"ז פלר, בספרו הנ"ל, בעמוד 427; ראו גם בעניין יפת הנ"ל, בעמודים 474, 477, 479, 481). בהקשר הנדון נדרשת, לכל הפחות, אפשרות סבירה לפגיעה משמעותית בערך המוגן. ברוח זו עמד בית המשפט העליון בעניין וול הנ"ל (בפסקה קנד) על כך שסעיף 47א לחוק התחרות מתמקד ב"עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות ולאו דווקא פגיעה בפועל". הוא ציין עוד, כי "רכיב הנזק הוא אך רכיב חלופי אחד להוכחתן של נסיבות מחמירות". בית המשפט הוסיף וקבע, כי העובדה שהסדר כובל "לא גרם לנזק, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין הרשעה בנסיבות מחמירות על פי אחת החלופות האחרות המנויות בסעיף".
40. אחריות מנהל פעיל. באישומים השונים בכתב האישום עולה, ביחס לנאשמים שונים, טענה (לעתים חלופית) להטלת אחריות מכוח הוראת סעיף 48 לחוק התחרות. סעיף זה קובע, כי מקום בו נעברה עבירה לפי החוק בידי חבר-בני-אדם, "יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה, באותו חבר-בני-אדם, מנהל פעיל, שותף - למעט שותף מוגבל - או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה". יוצא, כי תנאי יסוד לקיומו של הסעיף הוא שנעברה עבירה על ידי חבר בני אדם. תנאי נוסף הוא, שיהיה מדובר במנהל פעיל. לכך יש להוסיף, כי רמת ההוכחה המוטלת על המנהל הפעיל בהקשר זה היא ברמה של מאזן הסתברויות (ת"פ (מחוזי י-ם) 366/04 מדינת ישראל נ' בידרמן (20.1.2010), בפסקאות 240, 278). בעניין בורוביץ הנ"ל נפסק (בפסקה 174), כי "תכליתו הכללית של חוק התחרות ותכליתו הספציפית של סעיף 48 מחייבות לפרש את המונח 'מנהל פעיל' כך שיחול, לכל הפחות, על אותם נושאי משרה שבכוחם למנוע (או לצמצם) בפועל את מעורבות החברה בביצוען של עבירות לפי החוק".
41. בהקשר זה עולה שאלה לעניין היקף האחריות על פי סעיף 48 הנ"ל. ספציפית, בחוק העונשין נקבעו הוראות המגבילות את האחריות או את הענישה בגין עבירות שהן על פי טיבן אחריות קפידה (סעיף 21(ב) לחוק העונשין, הקובע כי רשלנות מהווה יסוד נפשי מספיק רק בעבירה שאינה עבירת פשע; סעיף 22(ג) לחוק העונשין, הקובע כי אדם לא יידון למאסר בגין עבירה של אחריות קפידה, אלא אם הוכחו רשלנות או מחשבה פלילית). השאלה היא, האם הוראות אלה חלות על האחריות מכוח סעיף 48 לחוק התחרות.
42. שאלה דומה עלתה בע"פ 608/97 לקס נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 673 (1998). באותה פרשה עמדה לדיון הוראת סעיף 224א לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן – פקודת מס הכנסה), בה נקבע הסדר דומה לזה שבסעיף 48 לחוק הנ"ל. באותה פרשה נטה בית המשפט העליון לסבור, ברוב דעות, כי מדובר בעבירה של אחריות קפידה (בסעיף 5 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ביניש). בהקשר זה צוין כי העבירה מבוססת על התנהגות של נושא המשרה בתפקידו, ועל החזקה כי אם נעברה עבירה, היה נושא המשרה רשלן ולא נקט את כל האמצעים למניעת ביצועה (שם). עם זאת, עולה מפסק הדין כי העונש שניתן יהיה להשית על נאשם שהורשע בעבירה כאמור ייגזר מן היסוד הנפשי בפועל שהוכח לגביו, לרבות רשלנות או מחשבה פלילית (שם, בפסקה 8 לפסק הדין).