206. סיכום ביניים. מכל האמור עולה, כי הנטען בכתב האישום ביחס לאישום זה, הוכח מעבר לספק סביר, כנדרש לשם הרשעה בפלילים. מכל האמור עולה כי בין הספקים נערך הסדר כובל לפיו יחלקו ביניהם באופן שווה את בתי הספר שנכללו בתיחור, באופן שלגבי כל בית ספר הוסכם מיהו הספק שיציע הצעה שנועדה לזכות ומיהם הספקים שיגישו הצעה שאינה תחרותית, כאשר יתר הספקים לא יגישו הצעות כלל. מעורבותה האישית והפעילה של גב' חבז בגיבוש ההסדר עולה באופן ברור מדברי הדוא"ל ששלחה, כמו גם מעדותו של מר קרלינסקי. אזכיר, כי מר שפר ומדע הודו במיוחס להם במסגרת אישום זה.
207. לגב' חבז היה, כמתואר לעיל, תפקיד מרכזי בביצוע התיאומים, לרבות אלה שבוצעו בשלבים מאוחרים יותר של המכרז. הגב' חבז פעלה בהקשר זה מטעם ספר לכל, וכאורגן של החברה, כפי שפורט במסגרת הדיון באישום הראשון. אשר לאחריותו של מר זלוף, אין טענה או ראיה כי נקט בפעולה כלשהי על מנת למנוע ביצוע עבירות של הגבלים עסקיים בספר לכל. בנסיבות אלה, ונוכח המפורט לעיל, קמה אחריותו לעבירה של צד להגבל עסקי (שלא בנסיבות מחמירות), מכוח הוראת סעיף 48 לחוק.
208. נסיבות מחמירות. האמור באישום הראשון ביחס לקיומן של נסיבות מחמירות יפה, בשינויים המחויבים, אף בגדרי האישום הנוכחי. מסקנה זו עומדת בעינה אף כי מספר בתי הספר בהם מדובר (כ – 70) קטן במעט מזה מושא האישום הראשון (כ – 90). לכך יש להוסיף, כי היה פוטנציאל להגדלה משמעותית של מספר בתי הספר המשתתפים בפרויקט (ראו סעיף 4.3 לת/426). ביחס לאישום זה ניכרת אף שיטתיות בפעולת הנאשמים בתיאום המכרז, עת שבו ותיאמו את המכרז כאשר הצטרפו אליו בתי ספר נוספים (ראו ת/428, ת/432 הנזכרים לעיל בפסקה 144). השיטתיות באה לידי ביטוי גם בהעברות של בתי ספר, כפי שפורט לעיל, ובהתאמות שנעשו על ידי הסיטונאים. היא באה לידי ביטוי גם באופן בו קשרה הגב' חבז במסמכים שונים (ת/117) את התיאום במכרז לתיאום נוסף, בקרית ים. ממד של תחכום בתיאום ניכר באופן בו בוצע התיאום, ובהתייחסות של הנאשמים להיבט של המחיר הממוצע לספר. אזכיר כי הדבר נועד להשיא את הסיכוי של הצלחת התיאום. גם כאן, מדובר במכרז ציבורי, ובהיקף כספי משמעותי של התיאומים (מעל 1.6 מיליון ₪).
209. קבלת דבר במרמה. האמור לעניין זה בדיון שנעשה בגדרי האישום הראשון יפה אף לאישום השני. הדברים אמורים גם בקביעה בדבר קיומן של נסיבות מחמירות לגבי עבירה זו.
210. התוצאה. נוכח כל האמור, אני מרשיע את הגב' חבז, ספר לכל, מר שפר ומדע, בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4, 47א ו – 47א(1), 47א(2) לחוק. ביחס לספר לכל ומדע, מבוססת ההרשעה גם על סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין. אני מרשיע את מר זלוף בעבירה של צד להסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4 ו – 48 לחוק התחרות. אני מזכה את מר זלוף מן העבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות.
211. כמו כן, אני מרשיע את הגב' חבז, ספר לכל, מר שפר ומדע בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 לחוק העונשין. לגבי ספר לכל ומדע, ההרשעה מבוססת גם על סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין.
האישום השלישי
212. עניינו של אישום זה במכרז לאספקת ספרי לימוד לבתי ספר בעיר חולון. הוא מופנה כלפי הנאשמים 3, 4 ו-6. על פי הנטען בכתב האישום, בתאריך 14.5.09 פרסמה עיריית חולון מכרז לתקופה של שנה, עם אופציה להארכה עד 4 שנים (להלן באישום זה – המכרז). הליך המכרז התנהל בשני שלבים. בשלב הראשון היה על המציעים להגיש עד ליום 27.5.09 הצעה הכוללת שיעור הנחה באחוזים לכל הוצאה לאור שהוגדרה על ידי העירייה. בשלב השני ערכה העירייה משא ומתן מול הספקים הזוכים בשלב הראשון, לשיפור ההנחות שהוצעו על ידם ולחתימת הסכם סופי מחייב בינה ובין הזוכים.
213. על פי כתב האישום, במהלך חודש מאי היו גב' חבז, ספר לכל, מר קרלינסקי ולוני כהן צדדים להסדר לפיו לוני כהן לא תיגש למכרז ולא תתחרה בספר לכל. בהתאם להסדר, לוני כהן לא ניגשה למכרז. למכרז ניגשו רק ספר לכל ויש הפצות. שתיהן זכו בו.
214. בכתב האישום נטען, כי במעשים המתוארים היו גב' חבז וספר לכל, בהיותם בני אדם המנהלים עסקים, צדדים להסדר לפיו אחד הצדדים לפחות הגביל את עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים, בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר. ההסדר כלל כבילות הנוגעות למחיר שיידרש, שיוצע או שישולם, לחלוקת שוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו ולכמות הנכסים או השירותים בעסק. זאת, מבלי לקבל אישור, היתר זמני או פטור ומבלי שהכבילות שבהסדר היו פטורות בהתאם לפטור סוג, לפי חוק התחרות. נטען עוד, כי מר זלוף היה מנהל פעיל בחבר בני אדם שנעברה בידיו עבירה על החוק; כי במועדים הרלוונטיים או בחלקם ידע מר זלוף על ההסדר הכובל או יכול היה לדעת עליו; וכי אדם מן היישוב בנעליו יכול היה לדעת על ההסדר. בהמשך לכך מיוחסת לנאשמים 3, 4 ו-6 עבירת צד להסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 2(ב)(4) ו-4 לחוק. לנאשם 3 - בצירוף סעיף 48 לחוק. לנאשמת 6 – בצירוף סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין.
215. נקודת המוצא הראייתית לדיון מצויה במוצג ת/160. מדובר בהתכתבות דוא"ל בין מר קרלינסקי לגב' חבז, תחת הכותרת "מכרז חולון". מר קרלינסקי פנה לגב' חבז בכתבו, "ראיתי שיש מכרז בעיריית חולון ומועד הגשת החומר 20.5, נכון? אני מתכוון לא לגשת בהנחה שגם יתר הסיטונאים, למעט יש, לא ייגשו. הכוונה היא לאפשר לכם לעבור לתנאים טובים יותר איתם. האם ידוע לך מה הן התוכניות של יתר הסיטונאים? אנא תשובה דחופה בשל קוצר הזמן" (17.5.09). הגב' חבז השיבה, כי "כן ראינו שיש מכרז, לא דיברנו עם הסיטונאים, האם אתה יודע משהו? טוב לדעת שאתה לא .... אני תקווה שנוכל בעקבות הנ"ל לשפר את התנאים, במידה ואתה משנה את דעתך אנא ידע אותנו" (18.5.09).
216. בהשלמה לשיג ושיח המתואר, הודיעה הגב' חבז למר קרלינסקי בדוא"ל כי חברת רכגולד לא תיגש למכרז ("אריה אישר שיורד מזה") (ת/446, 18.5.09). מר קרלינסקי הביע עניין לדעת האם ידוע לגב' חבז על כוונותיה של חברת בונוס (שם). זמן קצר אחרי כן (ת/448, 19.5.09) הודיעה לו הגב' חבז כי חיים הודיע כי אף הוא "יורד מהנושא". נוכח תוכנם של דברים אלה, וסמיכות הזמנים שלהם לת/160, ברור כי הם סבים על מכרז חולון, אף כי הדבר לא נאמר בהם מפורשות. תמיכה במסקנה מתבקשת זו עולה מכך, שבנושא ההודעות נכתב "ח" (ראו גם בעדותו של מר קרלינסקי, בעמוד 83; לכך שמדובר בהתכתבות רציפה בנושא מכרז חולון ראו גם בעדותה של הגב' חבז, בעמוד 2905). אוסיף, כי ספר לכל זכתה במכרז (ראו ת/553, בעמוד 3).
217. חילופי דברים אלה מהווים, בבירור, הסדר כובל, בהתאם לאמות המידה עליהן עמדתי. מדובר בהודעה של מתחרה פוטנציאלי במכרז למתחרה פוטנציאלי אחר על כוונתו שלא לגשת למכרז. בהמשך לכך, ספר לכל, מקבלת ההודעה, אף ביטאה הסכמה ותודה על כך. נוצרה, אפוא, הסכמה בין הצדדים, אשר אף קיבלה ביטוי בסיפא לדבריה של הגב' חבז, בהם ביקשה כי מר קרלינסקי יודיע לספר לכל על שינוי אפשרי בעמדתו. בהתאם לכך, אף הודיעה הגב' חבז כי תברר את עמדת הסיטונאים האחרים ותעדכן את מר קרלינסקי. בהמשך לכך, גם הודיעה כי עשתה כן, ומכאן כי התנאי להסכמתו של מר קרלינסקי, התקיים. בהסכמה המבוטאת בחילופי הדברים בין הצדדים היה כדי להפחית את אי הוודאות התחרותית הנוגעת למכרז. לא למותר להעיר, כי בסופם של דברים, לא ניגשה לוני כהן למכרז (ראו עדות מר קרלינסקי, בעמוד 84). במכלול נסיבות אלה, יש בסיס מוצק לטענת המאשימה כי הראיות האמורות מצביעות על קשירתו של הסדר כובל ביחס למכרז חולון.
218. הנאשמים טוענים כי מחומר הראיות עולה סימן שאלה האם הלכה למעשה הגב' חבז שוחחה עם מר מן-דעלי או עם חיים. הם מפנים לעדות מר מן-דעלי, ממנה עולה כי בחקירתו ברשות מסר כי "אני חושב" (ובמקום אחר כי "כנראה") שגב' חבז שאלה אותו אם הוא מתכוון לגשת למכרז, והוא השיב לה (ראו עדותו, בעמוד 605). בהמשך מסר מר מן-דעלי כי אינו זוכר אם הגב' חבז שאלה אותו על הדבר, וכי אם שאלה, השיב לה, בציינו כי "לגיטימי להגיד את האמת למי ששואל אותי". מר מן-דעלי הוסיף בעדותו (בעמוד 606) כי גם היום אינו זוכר אם דיבר עם מישהו בספר לכל על המכרז.
219. דברים אלה רחוקים מאמירה ברורה כי לא הייתה שיחה בין השניים על עניין זה. במצב זה אין הם מסייעים לנאשמים. הגב' חבז כתבה בזמן אמת כי שוחחה עם מר מן-דעלי. דבריו הנ"ל של מר מן-דעלי אינם יכולים ללמד כי היה מדובר במצג כוזב. יש לזכור כי מדובר בשחקנים קבועים בזירה, להם קשר רציף זה עם זה. מצג שקרי לעניין זה היה צפוי, אפוא, להתגלות במהירות ובקלות. מכל מקום, אין בראיות דבר מה המלמד כי מדובר באמירות שלא היה להן בסיס.
220. חיים הכחיש בעדותו כי שוחח עם הגב' חבז על המכרז, והוסיף כי לא התייחס למכרזים של עיריית חולון, ובגדר זה גם לא התכוון לגשת למכרז חולון מושא כתב האישום (ראו בעמודים 824 – 825). נוכח הקושי לסמוך על עדותו, עליו עמדתי לעיל, אין בדברים כדי להקרין באופן ממשי על הדיון. בהשלמה לאמור אציין, כי הגב' חבז עצמה העידה כי אינה זוכרת אם דיברה עם מי מהשניים (בעמודים 2905 – 2906). יוצא, כי אין בנמצא ראיה אמינה העשויה ללמד כי מצגיה בזמן אמת לעניין זה היו לא נכונים.
221. מעבר לנדרש אעיר, כי גם אם מדובר במצג שאינו נכון, אין בו כדי לשלול את גיבושו של הסדר כובל – ולו על תנאי – בין הצדדים. אזכיר, כי הסכם על תנאי הוא הסכם לכל דבר ועניין (ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642 (1993)). הדברים אמורים מקל וחומר בהסדר כובל, אשר אינו כפוף לתנאים ולכללים שנקבעו בדין לשם גיבושו של חוזה מחייב.
222. בהקשר זה, גם יש ממש בטענת המאשימה, כי לספר לכל היה אינטרס מובהק בכך שלוני כהן לא תתמודד במכרז. אכן, ככלל יציאה של מתחרה מתמונת מכרז משפרת את הסיכוי של מתמודדים אחרים לזכות בו. הדברים אמורים ביתר שאת כאשר המתחרה הוא החברה הגדולה בענף. יציאה כזו של מתחרה גם עשויה ליצור עבור המתמודדים הנותרים הזדמנות להיטיב את תנאיהם במכרז. לא מדובר במקרה זה באפשרות ערטילאית, כי אם בדברים שנכתבו בזמן אמת בת/160 על ידי שני הצדדים לו. לא למותר לחדד, כי במקרה זה מדובר ביציאתו של מתחרה פוטנציאלי, אשר ביכולתו לתת הנחות משמעותיות בהיותו מפיץ בלעדי של חלק ניכר מן הספרים במכרז (ראו בהקשר זה גם בעדותו של מר קרלינסקי, בעמוד 81; ראו גם הודעת מר זלוף ת/5, בעמוד 21). מנגד, עולה מן החומר כי גם למר קרלינסקי היה אינטרס בהסדר האמור, נוכח ציפייתו לקבל התחשבות דומה בעתיד (ראו עדותו, בעמוד 82).
223. הגב' חבז טענה בעדותה כי הלכה למעשה מר קרלינסקי יידע אותה בדוא"ל ששלח כי בכוונתו לגשת למכרז (עמודים 2904, 2906; ראו גם בעמוד 3033). לגרסה זו אין בידי לייחס משקל רב. מדובר בגרסה כבושה. לא ניתן הסבר לכבישת הדברים, אשר לשיטת הגב' חבז היה בהם כדי לסייע לעניינה. בתוך כך, הדברים עומדים בסתירה למסמכים בזמן אמת, כמו גם לעדותו של מר קרלינסקי עצמו (בעמודים 81 – 83).
224. נאשמי ספר לכל טוענים כי לאורך השנים נהגו להתמודד במכרז זה אך ספר לכל ויש הפצות (עדות גב' חבז, בעמודים 2905 – 2906). נטען, כי שנים לפני כן הפסיקה בונוס להשתתף במכרז זה, על רקע סכסוך עם העירייה (שם). כן נטען, כי גם רכגולד לא עבדה מעולם עם עיריית חולון (עדות מר מן-דעלי, בעמוד 604). נטען עוד, כי פנייתו של מר קרלינסקי לגב' חבז הייתה ביוזמתו, ללא בקשה שלה (עדות מר קרלינסקי, בעמוד 403). אין בכל אלה כדי לשנות מכך, שבין השניים נקשר לעניין זה הסדר כובל. מעבר לנדרש יוער, כי הגב' חבז לא הייתה בבחינת נמען פסיבי לפנייתו של מר קרלינסקי, ואף נקטה בפעולות שונות בהמשך לה, מעבר להבעת הסכמה ותודה, כמפורט לעיל.
225. עוד טוענים נאשמי ספר לכל, כי מר קרלינסקי אישר בעדותו כי ההנחות שניתנו על ידי ספר לכל במכרז האמור היו "לא רעות בכלל" (בעמוד 405 לעדותו). נטען עוד, כי ספר לכל לא ביקשה ממי מן הסיטונאים האחרים שלא לגשת למכרז, וכי כל אחד מהם החליט באופן עצמאי אם לגשת. ברם, זהות היוזם של ההסדר אינה משנה לעצם גיבושו. הוא הדין בתנאים בהם ניגש למכרז מי מהצדדים להסדר. כמוסבר לעיל, לשם גיבוש העבירה של צד להסדר כובל, גם לא נדרש קשר סיבתי בין ההסדר הכובל לבין פעולתו של מי מהצדדים לו. בשל כך, אין בטיעונים אלה כדי לסייע לנאשמים.
226. הגב' חבז טענה בעדותה, כי לא הפנתה את מר קרלינסקי לסיטונאים האחרים, הואיל והוא "מאוד דורש תשובה, הוא הספק הגדול שלי" (בעמוד 2906). גם אם הסבר זה נכון, אף הוא אינו גורע מקשירתו של הסדר כובל בין הצדדים, כמתואר לעיל.