563. על רקע טענה זו מתעוררת שאלה האם מתקיים במקרה זה היסוד של "בני אדם המנהלים עסקים" הקבוע בסעיף 2(א) לחוק התחרות. לטענת הנאשמים, אין מדובר בפעילות שלטונית של רשות ציבורית (להבחנה בין פעולה כאמור לבין פעולה מסחרית של הרשות, ראו ע"א 2768/90 פטרולגז חברת הגז הישראלית נ' מדינת ישראל, פ''ד מו(3) 599 (1992), שם נפסק כי פעולה של הרשות המוסמכת לפי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח–1957 אינה נופלת לגדר חוק ההגבלים העסקיים דאז, שכן מדובר בפעולה שלטונית, ולא בפעולה מסחרית (פסקאות 6 – 8)). יצוין, כי באותה פרשה בית המשפט העליון נמנע מלחוות דעה אם היה פגם בפעולתה השלטונית של המדינה, שעה שהדבר חרג מגדר ההליך שבפניו (בפסקה 8 שם; ראו להבחנה דומה גם בעניין בורוביץ הנ"ל, בפסקה 81). בהקשר זה מפנים הנאשמים גם להחלטת הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין אי מתן פטור מאישור הסדר כובל להסדר בין רשות הנמלים והרכבות ל"דגון" בתי ממגורות לישראל בע"מ (28.7.2002), שם נפסק כי מקום בו השלטון מבצע פעולה בעלת אופי מסחרי, במובן זה שהוא מספק שירות כלכלי לציבור, הריהו כפוף להוראות חוק ההגבלים העסקיים.
564. אל מול טענה זו של הנאשמים, יש בפי המאשימה טענה כבדת משקל, לפיה במקרה זה ביצעה המדינה (משרד החינוך) פעולה שלטונית, שעניינה במתן חינוך שוויוני לתלמידים. בבג"ץ 1554/94 עמותת "שוחרי גיל"ת" נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ''ד נ(3) 2 (1996) נפסק בהקשר זה (בפסקה 35 לפסק דינו של כב' השופט ת' אור) כי "החינוך הוא מכשיר חברתי אשר לא ניתן להפריז בחשיבותו. מדובר באחת הפונקציות החשובות ביותר של הממשלה והמדינה". בתוך כך עמד בית המשפט על חשיבותו של החינוך, בקבעו כי "החינוך הוא חיוני לקיומו של משטר דמוקרטי חופשי, חי ומתפקד. הוא מהווה יסוד הכרחי למימושו העצמי של כל אדם. הוא חיוני להצלחתו ולשגשוגו של כל פרט ופרט. הוא חיוני לקיומה של חברה, שבה חיים ופועלים אנשים המשפרים את רווחתם ותורמים, בתוך כך, לרווחתה של הקהילה כולה... החינוך הוא, בלי ספק, מכשיר חשוב בהבטחת זכויותיו וחירויותיו של כל פרט ופרט, ובמימושן של הזכויות הפוליטיות הבסיסיות הנתונות לו, ובהן חופש הביטוי והזכות לבחור ולהיבחר".
565. ברוח דומה, קבע בית המשפט העליון בבג"ץ 2599/00 יתד – עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, פ"ד נו(5) 834, 841 (2002), כי "הזכות לחינוך הוכרה זה מכבר כאחת מזכויותיו הבסיסיות של האדם. הזכות לחינוך אף הוכרה כזכות יסוד על-ידי הפסיקה" (בפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). לענייננו חשובה גם הקביעה באותה פרשה, כי הזכות לחינוך הוכרה "כבעלת יסוד חיובי, המתבטא בחובה שמקימה הזכות למדינה, לספק חינוך חינם".