67. המדובר אפוא במידע זמין שהיה ברשות החברה וככל שסברה התובעת, כי עיסוקים אחרים של הנתבעים ו/או מי מבעלי המניות האחרים הם מהותיים להתקשרותה בהסכם הפשרה, היה עליה לדרוש ולברר בנדון אל מול הנושאים ונותנים עמה וכן לדרוש מצגים ו/או התחייבויות כלשהם בהסכם הפשרה בכל הנוגע ל"פעילות מתחרה" של מי מבעלי המניות מחוץ לחברה.
68. התובעת, באמצעות מנהלה מר קומרן, שהעיד כי הינו משפטן (עמ' 43 לפרוטוקול), היתה מיוצגת בחתימת ההסכם על ידי עורך דין וקיבלה יעוץ בנדון (עמ' 45 ועמ' 120 לפרוטוקול) ידעה בפועל שיש פעילויות מתחרות של בעלי המניות, כפי שניתן ללמוד מסעיף 6 להסכם הפשרה, שם קיימת התייחסות לפעילות אחרת של בעלי המניות בחברות אחרות, אך לא טרחה לברר פרט כלשהו בנוגע לפעילות האחרת של מי מבעלי המניות וגם לא דרשה מצגים ו/או התחייבויות בנדון במסגרת הסכם הפשרה (ראו עמ' 86,87,88 לפרוטוקול), ככל שראתה בנושא כעניין מהותי מבחינתה.
69. לפיכך, אין ליחס לתובעת נחיתות אינפורמטיבית, כפי שטענה והטלת חובה אקטיבית על הנתבעים למסור מידע בנדון. המידע בדבר עיסוקם של הנתבעים בקרדיט 24 וקרן קלע היה מצוי בידי החברה ומר קומרן שהינו עורך דין במקצועו, המלווה על ידי עורך דין בעת המו"מ, יכול היה על נקלה לדרוש קבלת מידע בנושא ו/או התחייבויות מתאימות בהסכם, ככל שסבר כי הינו מהותי עבורו לשם קבלת החלטה אם לחתום על הסכם הפשרה אם לאו. הוכח כי קומרן חתם על הסכם הפשרה בשם התובעת לאחר שקרא אותו והעיר הערותיו. (ראו עמ' 86 לפרוטוקול)
70. קומרן, בחקירתו הנגדית, לא נתן כל הסבר המניח את הדעת מדוע דווקא למעורבותם של הנתבעים בקרן קלע וקרדיט 24, היתה חשיבות מיוחדת עבור התובעת ומדוע הינה שונה מפעילותם ב"הלוואה בקליק", פעילות עליה ידע, במובן זה שאילו היתה יודעת היא על פעילותם זו של הנתבעים לא היתה מתקשרת בהסכם הפשרה.
הסברו בתמצית היה כי הוא הסתמך על סעיף "אי התחרות" שהופיע בטיוטת גורניצקי וכי סבר כי הנתבעים יכבדו ההסכם ויקבלו על עצמם את דרישת חברת כלל לאי תחרות. (ראו עמ' 98, 100, 101, 103, 104 לפרוטוקול).
בתשובה זו הודה, כי לא היתה משמעות או חשיבות מיוחדת למידע אודות פעילות הנתבעים בקרדיט 24 ובקרן קלע והתובעת לא ראתה בזה עניין מהותי במאזן השיקולים אותם שקלה ערב החתימה על הסכם הפשרה. התובעת סברה – ובכך הודה מר קומרן, כי בבוא העת יכפיפו עצמם בעלי המניות לדרישות חברת כלל בנדון, מכוח התחייבותם כלפיו לחתום על עסקת כלל – בנוסח הטיוטה שעמדה בבסיס הסכם הפשרה הקובעת מפורשות תנאי בדבר אי תחרות. בדבריו אלו אישר כי לא היה זה מידע מהותי בקבלת החלטתו לחתום על הסכם הפשרה בשם התובעת.
71. נמצא, אפוא, כי היתה זו התובעת אשר בחרה להתקשר בהסכם הפשרה מתוך "אי ודאות מודעת" בדבר התקיימות עובדות מסוימות ובכך נטלה על עצמה סיכון להתקיימותן של עובדות אלה. על כך נאמר כי:" מקום בו שצד ער לכך שאין לו ידיעה לגבי נתון מסוים בעל חשיבות או שידיעתו היא בלתי מושלמת, והוא מחליט למרות זאת לכרות את החוזה, אין הוא זכאי להעלות טענת טעות בקשר לנתון זה, שכן הוא נטל על עצמו את הסיכון לגביו." (ראו דניאל פרידמן ונילי כהן "חוזים", כרך ב' עמ' 741 וכן ע"א 2495/95 הדס בן לולו נ' אליאס אטראש, פ"ד נא(1) 577).
ובכל מקרה לא הוכח כי היה זה עניין מהותי אשר היה בו כדי להשפיע על שיקול דעתה של התובעת ערב החתימה על הסכם הפשרה וגם לא היה גורם לשינוי דעתה.
נכונות הנתבעים לוותר על פעילות מתחרה ולכבד דרישת כלל בדבר אי התחרות
72. בכל מקרה, כפי שפורט לעיל, דרישת "אי התחרות" לא היא זו אשר הכשילה את התקדמות המו"מ עם חברת כלל, מה גם שהנתבעים היו מוכנים לוותר על עיסוקם בחברות הנ"ל לטובת קידום עסקת כלל, ובלבד שכל בעלי המניות האחרים יעשו כן. אך לא היו מוכנים לוותר על כל עיסוק אחר, גם אם לא מתחרה, באופן אותו דרשה חברת כלל.
73. לטענת התובעת, שבאה מפי מר קומרן, לא כך הדבר והצביעה על תכתובת פנימית בין בעלי המניות, אליה לא היה מכותב מר קומרן, שנתקבל לידיה במסגרת הליך גילוי מסמכים שהתקיים. לטענתה, הנתבעים לא התכוונו לעמוד בהתחייבותם זו אל מול חברת כלל, אילו היתה העסקה יוצאת אל הפועל, כי לא היה בדעתם לוותר על עיסוקיהם המתחרים האחרים. (ראו עמ' 105 לפרוטוקול).
בעניין זה הפנה מר קומרן לדוא"ל מיום 4.11.2015 שעה 05:07 (עמ' 207 לנספח 26 לתצהיר קומרן) ששלח מר הורוביץ זמן קצר לאחר שנשלחה טיוטת גורניצקי לעיון בעלי המניות, שם כתב את הדברים הבאים: "חברים יקרים, זה הסכם רע שהופך ונהיה רע יותר אחרי כל טיוטה שנשלחת. אנחנו לא מוכנים לסעיפים המרכזיים ולא רק לעניין השיפוי – תחרות והתחייבות אנשי המפתח. אני לא רואה שום טעם לשיחה היום בערב עם הסכם שכזה. שיהיה לכלל בהצלחה, רק לא אתנו."
לטענת התובעת, ימים בודדים לאחר שנשלחה הודעה זו, התחייבו הנתבעים במסגרת הסכם הפשרה להתחייב ולחתום על הסכם על חברת כלל. אלא, שלדעת התובעת התנהלות הנתבעים מלמדת על הכשלה והטעיה מכוונת וכי לא היתה להם כל כוונה לקדם את עסקת כלל, ככל שנדרשו לוותר על פעילותם העסקית המתחרה.
74. אלא, שלא ניתן לנתק הודעה זו מהקשרה. אמנם, הודעה זו נשלחה ועל כך לא היה כל חולק ואולם, לאחר משלוח הודעה זו, מיום 4.11.20, הוחלפו עוד מספר הודעות בדוא"ל וכן התקיימו שיחות בין בעלי המניות עד כי בערב החתימה על הסכם הפשרה הסכימו הנתבעים כי הטיוטה אשר הועברה לעיונם, גם בהינתן שהיתה זו טיוטת גורניצקי, כפי שהיא מקובלת עליהם והנתבעים היו מוכנים לוותר על פעילותם בקרדיט 24 ובקרן קלע לשם כך.
75. זאת ניתן ללמוד הן מעצם המעמד עצמו, עליו עמדתי לעיל. שהרי בעלי המניות בחברה התכנסו לישיבת דירקטוריון כדי לקדם העסקה מול כלל. אילו היתה מקובעת דעתם של הנתבעים בעמדה, כי אין עוד טעם לשיח עם כלל, כפי שלכאורה עולה מתגובתו של הורוביץ בדוא"ל הנ"ל לשם מה כל הטרחה?
76. על הנכונות לרכך עמדה זו בסוגיית אי התחרות ניתן ללמוד גם מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון שהתקיימה בלילה שבין 8.11.2015 ל – 9.11.2015, שם הבהיר עורך דין החברה, יהונתן כהן, כך: "אני מעדכן שיש שני עניינים בהסכם אשר אנו עוד מנסים לשפר את עמדת בעלי המניות לגביהם: (1)..... (2) אנו מנסים לצמצם מעט את סעיף אי התחרות. לתשומת ליבכם, האישור יינתן על בסיס הטיוטה המצ"ב, אף אם ההקלות עליהם דיברנו לא תוסכמנה על ידי כלל."
רוצה לומר, כי לצד הניסיונות לשפר עמדות אל מול חברת כלל, בין השאר בנוגע לסעיף "אי התחרות", בכל מקרה וגם אם ההקלות המבוקשות בנדון לא תתקבלנה על ידי חברת כלל, הדירקטוריון מאשר כי טיוטת ההסכם מקובלת עליו והוא מוכן לחתום עליו כפי שהוא, היינו מקבל על עצמו את דרישת כלל בנושא אי התחרות.
77. זאת גם ניתן ללמוד מעדותו של מר הורוביץ (ראו עמ' 237 לפרוטוקול) שם חזר וציין כי "ההתניה של האי תחרות, גם אם היא מתקבלת ולא מתקבלת, היא לא היתה משהו מהותי מבחינתנו...". חיזוק לעמדה זו ניתן היה לראות בעצם התפטרותו של מר הורוביץ מתפקידו בקרן קלע, קודם להפסקת המו"מ עם כלל.
78. ניתן להסיק מהאמור, כי תגובתו של הורוביץ לטיוטת גורניצקי שנשלחה אל בעלי המניות, היתה תגובה ספונטאנית, שאין להוציא האפשרות כי עמדתו זו אוזנה ורוככה בהמשך בהינתן חילופי הדברים בין בעלי המניות בנדון ועד ההתחייבות לגבי טיוטת גורניצקי.
יתר על כן, הורוביץ לא היה היחיד מבעלי המניות שסבר כך. גם רוברטו קליין מטעם ס.י.פ פיננסים ציין בהודעת דוא"ל מטעמו, כי לא יוכל לקבל על עצמו מחויבות לאי תחרות כבעל מניות. והרי בפועל בעלי המניות האחרים לא ראו בכך כל מניעה להמשיך ולקדם המגעים אל מול חברת כלל, ובהתאם לקדם הסכם פשרה ביניהם כדי לסלול הדרך להמשך המגעים עם כלל.
79. התובעת אשר מבקשת לראות בנתבעים כמי שהכשילו את המו"מ עם חברת כלל במתכוון בקשה להתלות בדברים שנאמרו בישיבת הדירקטוריון של קרן סולו, מיום 7.12.2015, ובפרט לדבריו של זיו דקל, אשר ניהל את המו"מ בשם חברת קרן סולו אל מול חברת כלל ולפיו: "לא הצלחנו להגיע עם כלל לסיכום סביב סעיף אי התחרות בשל דרישות של שני הצדדים."
וכן לדבריו של ברנע אשר הביע אכזבה מהתנהלותו של הורוביץ.
בדברים אלו ביקשה התובעת להוכיח כי כישלון המו"מ עם כלל נבע מאי הסכמות סביב סוגיית "אי התחרות", כישלון הנעוץ בנתבעים אשר סרבו לדרישת כלל להתמסר לחלוטין לפיתוח וניהול החברה תחת השקעות הכספיות של חברת כלל.
80. כפי שציינתי לעיל, הוכח כי התובעת חתמה על הסכם הפשרה עת ידעה, כי ישנה סבירות שחברת כלל תאפשר פעילות כזו או אחרת של בעלי המניות בקרן סולו, לרבות פעילות מתחרה. ולחילופין כי בעלי המניות יכפיפו עצמם לתנאי אי התחרות, דרישה אותה בפועל קיבלו על עצמם בעלי המניות במסגרת ישיבת הדירקטוריון מיום 9.11.2015.
בדיעבד, לאחר החתימה על הסכם הפשרה, כפי שפירטתי לעיל, התברר כי כלל דרשה מחויבות גורפת ומלאה של הנתבעים במובן זה כי לא יוכלו לעסוק בשום פעילות אחרת, בין אם מתחרה ובין אם לאו. דרישה זו לא היתה ידועה לבעלי המניות בעת החתימה על הסכם הפשרה, מאחר ודרישת המחויבות שהופיעה בטיוטת גורניצקי היתה למחויבות של אנשי המפתח ל - 40 שעות עבודה חודשיות בלבד.
דרישה מאוחרת זו, להתמסרות גורפת של אנשי המפתח, אשר באה מחברת כלל היא זו אשר גרמה להפסקת המו"מ עם כלל (ראה עדותו של לנגשטטר ) ויש בה כדי לרוקן מתוכן את כל טענות התובעת כלפי הנתבעים בסוגיית אי גילוי מידע על עיסוקים מתחרים. לא עוד סוגיית "אי התחרות" עמדה לדיון כי אם דרישה גורפת וכוללת של איסור על כל פעילות אחרת של אנשי המפתח, דרישה אותה סרבו הנתבעים לקבל על עצמם.
לסיכום
81. אין לי אלא לדחות את טענת התובעת כי הוסתר ממנה מידע מהותי חיוני בדבר מעורבותם העסקית של הנתבעים בקרדיט 24 וקרן קלע וכי אילו היתה יודעת לא היתה מתקשרת בהסכם הפשרה כלשונו אלא בוחרת בהצעה חלופית שהוצעה לה, לטענתה.
התובעת, גם אם לא ידעה על הפעילות הספציפית היתה מודעת לפעילות עסקית מתחרה אחרת שמבצעים בעלי המניות, כמו גם הנתבעים, בעת החתימה על הסכם הפשרה. התובעת לא הצביעה על ייחודיות הפעילות הספציפית על פני פעילות עסקית אחרת מתחרה בה היו מעורבים הנתבעים וגם לא כי היה זה מידע מהותי בקבלת החלטתה בעת החתימה על הסכם הפשרה.
יתר על כן, שוכנעתי כי הסיבה לכשל המו"מ עם חברת כלל לא היה מצוי בסוגיית אי התחרות כי אם בדרישתה של חברת כלל למחויבות להשקעה גורפת של 100% של אנשי המפתח, הנתבעים, בחברה, בין אם פעילות אחרת מתחרה ובין אם לאו, וזאת בניגוד לדרישה אשר הופיעה בטיוטת גורניצקי אשר נקבה בהשקעה של היקף עבודה של 40 שעות בחודש, דרישה בה סברו כולם כי ניתן יהיה לעמוד בה.
העובדה כי בהסכם המייסדים היתה מחויבות של בעלי המניות להשקיע מרצם בחברה באופן מלא לא היה רלבנטי עוד בחלוף השנים, הן נוכח ההכרה בפעילות אחרת של בעלי המניות והן מלשון הסכם הפשרה המכיר בפעילות אחרת של בעלי המניות.
בכל מקרה הוכח, כי הורוביץ ויתר על תפקידו בקרן קלע ומהימנה עלי עדות הנתבעים כי היו מוכנים לוותר על פעילות בקרדיט 24 ככל שחברת כלל היתה רואה בפעילות זו כמתחרה בפעילות של קרן סולו.
הדגש אפוא היה על היקף המחויבות שדרשה כלל מאנשי המפתח בקרן סולו ולא על סוגיית אי התחרות, כפי שטענה התובעת.
הוכח, אפוא, כי אפילו היו הנתבעים חותמים על טיוטת גורניצקי לרבות על תנית "אי התחרות", כפי שהיא מנוסחת שם, חברת כלל לא היתה חותמת על טיוטת גורניצקי לנוכח דרישתה להיקף המחויבות של אנשי המפתח. משמע, טיוטת גורניצקי, כפי שהיא לא היתה נחתמת על ידי כלל ללא קשר לנתבעים.
משהגעתי למסקנה זו על בסיס נימוקי לעיל, אין לי אלא לדחות את טענת התובעת לביטול הסכם הפשרה מחמת פגם ברצון.
פיצוי / נזק
82. משהגעתי למסקנה זו אין להידרש לשאלת הפיצוי ו/או הנזק. ואולם, מעבר לנדרש אציין, כי לא הוכחה בפני קיומה של הצעה עסקית חלופית קונקרטית שהוצעה לתובעת, כפי שטענה. הנתבעים הכחישו טענה זו במפורש בכתב הגנתם ועל כן הנטל להוכיח טענה זו רבץ על כתפי התובעת. אלא שהתובעת לא השכילה להוכיח, כי אכן עמדה בפניה הצעה חלופית קונקרטית. שהרי אין די בטענה כללית בדבר קיומה של הזדמנות עסקית אחרת ויש צורך להוכיחה באמצעות נתונים ברורים. (על הצורך בהוכחה קונקרטית של הזדמנות עסקית אחרת ראו ע"א 4948/13 עו"ד יעקב הרכבי נ' מיכאל אבני (פורסם בנבו 15.03.2015) וכן רע"א 378/96 שגיא וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247).
בנסיבות העניין, לא היה בנמצא כל מסמך בכתב היכול להעיד על קיומה של הצעה חילופית ומר קומרן לא טרח לפרט מי הציע הצעה זו, מה היו פרטיה ותנאיה – בין השאר מי רוכש את מניות התובעת, מי משלם התמורה ועוד. התובעת גם לא טרחה לנקוב בשמו של אותו מציע וגם לא הזמינה לעדות את אותו מציע אלמוני, כדי לתמוך בגרסתה.
בסיכומי טענותיה ביקשה התובעת לפרש את שתיקתו של מר לנגשטטר בנדון כראיה הפועלת לטובתה וטענה כי מקום לא ראה לנכון להכחיש טענה זו, כמי שניהל את המו"מ, יש בכך אך כדי לחזק טענתה.
אלא שהעדר התייחסות מטעם מר לנגשטטר בנדון לא יכול לענות על דרישת ההוכחה המוטלת על התובעת. התובעת לא טענה, כי ההצעה באה ממר לנגשטטר או כי היה עד לה ועל כן לא תוכל להיוושע משתיקתו בנדון, כל עוד לא הצביעה במפורש ומדויק על המציע ולא פירטה את פרטי ההצעה. התובעת, ככל שסברה כי מר לנגשטטר היה ממציעי הצעה זו, יכלה לחקור אותו בחקירה נגדית בנדון אך נמנעה מלעשות כן.
יתר על כן, גם במכתבי הדרישה אותם שלחה התובעת אל הנתבעים, עובר להגשת התביעה, אין זכר לטענה בדבר קיומה של הצעה חילופית אחרת, למכירת המניות אשר לא מומשה (ראו נספח 37 לתצהיר הנתבעים).
התביעה שכנגד
83. כאמור, תביעת הנתבעים כנגד התובעת ומר קומרן הינה כי התובעת היא זו אשר הפרה את הסכם הפשרה בכך שהפרה את התחייבותה בסעיף 8 להסכם הפשרה שעניינו ויתור הדדי בין בעלי המניות על כל טענות ו/או תביעות. בהתאם, עתרו הם לנזקים אשר נגרמו להם בעקבות חשיפתם לתביעת התובעת.
84. כפי שציינתי לעיל, תביעה זו דינה להידחות. הוויתור ההדדי בנוסחו חל על תביעות וטענות שבעבר, עובר לחתימה על הסכם הפשרה בעוד שתביעת התובעת עילתה בהסכם הפשרה עצמו. אין, אפוא, בוויתור האמור כדי להוות מחסום מפני תביעה שעילתה מאוחרת להסכם הפשרה ו/או תולדה של אותו הסכם.
85. משהגעתי לכלל מסקנה זו אינני נדרשת לסוגיית הנזק שנטענה, מה גם שבעיקרה לא הוכחה.
דרישת הנזק של הורוביץ לאובדן מקור הכנסה בקרן קלע בשיעור של 500,000 ₪ איננה מתיישבת עם עדותו בפני ולפיה הסכים לוותר על הפעילות בקרן קלע באותה תקופה, כי לא קיבל שכר ולא היה לו כל אינטרס כלכלי שם. גם אם היה צפוי לקבל שכר, ככל שהיה ממשיך לעבוד שם, אין בנמצא כל עדות כי כפו עליו הפסקת עבודה זו, וזאת גם בהינתן מכתב ההתראה שקיבל מהתובעת בנדון. ככל שהאמין בצדקתו לא ברור מדוע בחר להתפטר.
אשר לנזק עקב פגיעה ביכולת גיוס אשראי של הנתבעים, בסך של 1 מיליון ₪ לא הוצגה כל ראיה בנדון המוכיחה טענה זו. אין כל מסמך המתעד בקשת אשראי, סירובה ו/או צמצומה בגלל עצם הגשת התביעה כנגד גט קליקס.
86. לסיכום - בהינתן כל האמור גם דינה של התביעה שכנגד להידחות.
סוף דבר
87. התביעה והתביעה שכנגד נדחות. לא נעלמו מעיני טענות נוספות שהעלו הצדדים ואולם, לא היה בהן כדי לשנות מסקנתי לעיל.
88. לעניין ההוצאות - אין ספק כי הליך משפטי חושף את בעלי הדין להוצאות משפטיות גבוהות ושיעור ההוצאות לא אחת נגזר מהיקף התביעה ומסכום התביעה. על פי שיטת המשפט הישראלי נהוג כי הצד המפסיד נושא בהוצאות הצד הזוכה בשיעור הקרוב, ככל שניתן לשיעור ההוצאות בפועל.
בנסיבות העניין משדחיתי את שתי התביעות לכאורה אין לפסוק הוצאות. ואולם, בהינתן סכומי התביעה שנתבעו על ידי הצדדים, המשקפים החשיפה לסיכון ממנו נגזר לעיתים שכר הטרחה, סבורה אני כי נכון יהיה לפסוק לטובת הנתבעים הוצאות ושכ"ט בגין התביעה אליה נחשפו, ויותר נכון בגין הפרש סכומי התביעות.
כך בהינתן העובדה כי הנתבעים נדרשו לחשיפה לסיכון בשיעור של 5 מיליון ₪ ואילו מנגד נדרשו הנתבעים שכנגד לחשיפה לסיכון בשיעור של 1 מיליון ₪ ומשנדחו שתי התביעות יש לפסוק לטובת הנתבעים הוצאות בגין החשיפה לסיכון בשיעור של 4 מיליון ₪.
לפיכך, אני מחייבת את התובעת בהוצאות הנתבעים ובשכ"ט בא כוחם בסכום כולל של 75,000 ₪.
לא ראיתי לנכון לזכות את קומרן באופן אישי בהוצאות משנדחתה התביעה נגדו מאחר והתובעת וקומרן חד הם בהליך זה וזכו לייצוג אחד.
סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית בתום 30 יום מהיום.