9. מאז פרסום הצו התייחסה הפסיקה בישראל לאפשרות "הגמשתו" כך שבמצבים מסוימים תינתן בכל זאת רשות ערעור על החלטות מן הסוגים שפורטו בו. ברע"א 4846/11 בר עידן יצור ופיתוח בע"מ נ' אברג'ל [פורסם בנבו] (10.8.2011) ציין למשל השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין את נטייתו הכללית "לסבור, כי אין לנעול דלת, גם על פי הצו, מקום שיתעורר החשש לפגיעה ממשית בצד לתיק - אך הדלת תיפתח באופן מושכל ומדוד, כדי שלא לסכל את כוונת הצו ..." (ראו גם רע"א 5266/10 פלוני נ' מרכז רפואי [פורסם בנבו] (15.8.2010) ולסקירת הפסיקה בסוגיה זו ראו רע"א 3585/14 חפדי אבו מוך נ' המועצה האזורית חוף הכרמל, [פורסם בנבו] פסקה 7 (21.8.2014) (להלן: עניין אבו מוך)).
השאלה העומדת בלב ההליך שבפנינו - האם יש לסטות מהוראות הצו במקרה של החלטה לא מנומקת, נדונה אף היא בפסיקה לראשונה ברע"א 3337/12 ליברפול נכסים והשקעות בע"מ נ' עידן פרוביזור אחזקות בע"מ [פורסם בנבו] (23.4.2013) (להלן: עניין ליברפול), שם קבעה השופטת ע' ארבל כי אי הנמקה היא "פגם היורד לשורש העניין הפוגע בכללי הצדק הטבעי" ועל כן במקרים כאלה "למעשה אין הצו חל וממילא אין כל מניעה לתת רשות ערעור בעניין זה". באותו מקרה הדגישה השופטת ארבל כי תוצאת פגם אי ההנמקה לא תהיה בחינה של טענות הצדדים על-ידי ערכאת הערעור אלא ביטול ההחלטה והחזרתה לערכאה הדיונית להנמקה שאותה היה עליה לכלול בהחלטתה מלכתחילה. עמדה הפוכה לעמדתה של השופטת ע' ארבל הציג הנשיא א' גרוניס בעניין שמיע בו הסכים לקביעה בעניין ליברפול לפיה היעדר הנמקה מספקת עשוי, במקרים מתאימים, להוות פגם היורד לשורש ההחלטה אך מנגד סבר כי המועד לבירורה של סוגיה זו יגיע רק בשלב הגשת הערעור על פסק הדין הסופי. לגישתו כל מסקנה אחרת "עלולה לסכל את תכליתו של צו בתי המשפט" (שם, פסקה 10). עוד ציין הנשיא גרוניס כי ייתכנו אמנם מקרים בהם קבלת הטענה בערעור על פסק הדין תהיה חסרת נפקות מעשית, אך לגישתו גם השבת העניין להנמקה אינה מעלה או מורידה בהקשר זה, שכן לאחר מתן ההנמקה וגם אם זו שגויה - לא תינתן רשות ערעור.
טעם נוסף התומך במסקנה זו, כך נקבע בעניין שמיע, הוא כי הדבר ייצור קשיים מעשיים בלתי מבוטלים, שכן ערכאת הערעור תידרש לברר האם החלטה מסוימת עומדת בחובת ההנמקה ובירור כזה נושא עימו קושי על פני הדברים בהינתן הפרקטיקה הנוהגת לפיה החלטות מסוימות כמו החלטות בדבר זימון עדים או החלטות הדוחות או מקבלות התנגדות בעניין שאלות לעדים (סעיף 1(5) לצו) אינן מנומקות, למעט במקרים נדירים. לכך הוסיף הנשיא גרוניס את חשיבות הוודאות בתחום הפרוצדורה האזרחית והצורך להימנע מיצירת כללים עמומים שיעודדו התדיינות מקדמית וכן עמד על הצורך בהרמוניה משפטית, בהינתן העובדה שבהליך הפלילי נקודת המוצא היא שלא ניתן להגיש הליך השגה לערכאת הערעור על החלטת ביניים – בין אם היא מנומקת ובין אם לאו.
10. מאז ניתנו ההחלטות בעניין ליברפול ובעניין שמיע לא נקבעה הלכה בסוגיה זו ודעותיהם של השופטים בבית משפט זה נותרו חלוקות. בעמדה המצדדת במתן רשות ערעור כאשר ההחלטה אינה מנומקת תמך המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (רע"א 4917/13 פלונית נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה ז (28.11.2013)) ומנגד תמכו השופטים נ' סולברג (רע"א 2899/13 א.מ.ת.י. אנרגיה בע"מ נ' יונה אברמוביץ', [פורסם בנבו] פסקה 4 (11.6.2013)) ו-נ' הנדל (רע"א 8804/13 קים לוסטיגמן ייזום ובניה בע"מ נ' הקסטודיה דה טרה סנטה [פורסם בנבו] (27.1.2014)) בעמדה השוללת באופן קטגורי מתן רשות ערעור בכל מקרה של החלטה החוסה תחת צו בתי המשפט, אם כי בלא להתייחס באופן מפורש לסוגיית אי-ההנמקה. "מחלוקת פוסקים" זו אוזכרה גם על-ידי שופטים נוספים בלא להביע עמדה בנושא (ראו למשל החלטתו של השופט י' עמית ברע"א 8113/14 קינג נ' אופיר טורס בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 4 (15.3.2015); החלטתו של השופט צ' זילברטל בעניין אבו מוך והחלטתה של השופטת ד' ברק-ארז ברע"א 862/14 אלי בר לב בע"מ נ' מיסטר עוף בע"מ [פורסם בנבו] (27.2.2014)). הנשיא גרוניס היה ער לאותה המחלוקת וציין בעניין שמיע כי מן הראוי שהסוגיה תוכרע על-ידי הרכב. מטעם זה, בין היתר, ניתנה על ידינו רשות ערעור בהליך דנן.
11. בית משפט זה עמד לא אחת על חשיבותה של חובת ההנמקה ונפסק כי "כלל גדול הוא - כתוב או בלתי כתוב - כי בית משפט חייב לתת נימוקים להחלטתו" (ע"א 176/54 נחום נ' ועדת ערר לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תש"ט-1949, פ"ד ט 617, 635 (1955); בג"ץ 7/83 ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(1) 673, 689 (1984); בג"ץ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, ירושלים, פ''ד כה(1) 325, 334 (1971) וכן רע"א 8996/04 עודד שכטר נ' נציגות הבית המשותף ע"י שרה כץ, [פורסם בנבו] פסקה ט' (21.12.2004); כן ראו: תקנות 190(ב), 192 ו-460(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי). ההנמקה נועדה, בין היתר, "לאפשר לצדדים להבין על מה מבוססת החלטתה של הערכאה הדיונית וכן על מנת לאפשר לערכאת הערעור לבקר את ההחלטה" (רע"א 6393/11 סולבר חצור בע"מ נ' מזל עזרא [פורסם בנבו] (8.11.2011) (להלן: עניין סולבר)). כמו כן משמשת ההנמקה כלי חיוני בידי השופט עצמו בגיבוש החלטתו והעברת רעיונותיו בכור ההיתוך של שיקול הדעת השיפוטי (אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 48-46 (1987)). על בית המשפט לפרט את נימוקי החלטתו מטעם נוסף והוא - מראית פני הדברים על מנת שלא ידבק בעשיית המשפט "אבק של שרירות" (ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 30 (2002) והאסמכתאות שם; רות גביזון "בית המשפט וחובת ההנמקה" משפטים ב 89, 92 (התש"ל)) וכדבריו של הנשיא לנדוי "שיפוט על פי שיקול דעת אסור לו שייהפך לשיפוט שרירותי. כדי למנוע סכנה זאת אין אמצעי בדוק יותר מאשר הנמקה מלאה של פסק הדין" (משה לנדוי "הלכה ושיקול דעת בעשיית משפט" משפטים א 292, 303 (התשכ"ח-התשכ"ט)).
חובת ההנמקה נמנית עם כללי הצדק הטבעי שנועדו, בין היתר, להגשים "צדק דיוני" (בג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב יפו, פ"ד מח(2) 491, 502 (1994); יאיר שילה "צדק דחוי עדיף על אי-צדק מהיר" עלי משפט ג 317, 338-337 (2003)). במובן זה ניתן לראות בהפרתה פגם המצוי ב"מעטפת החיצונית" של ההחלטה ובהחלט ייתכנו מקרים אשר בהם היעדר הנמקה או היעדר הנמקה מספקת יהוו פגם היורד לשורש פסק הדין או ההחלטה המצדיקים כשלעצמם את ביטול פסק-הדין או ההחלטה אשר לגביה הוגשה בקשת רשות ערעור (ע"פ 1516/90 יקב הגליל בע"מ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 9-8 (29.5.1990); ראו לאחרונה, רע"א 2674/15 פלוני נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקה 10-9 (5.7.2015); רע"ב 3019/98 מדינת ישראל נ' ארזי, פ"ד נב(2) 743, 750 (1998) (להלן: עניין ארזי); רע"א 10141/07 חברת עובד לוי תיעוש האבן והבנייה בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני, מפרק של חברת י. זקן מפעלי בנייה בע"מ (בפירוק) ואח', [פורסם בנבו] פסקה 22 (2.6.2008); עניין שמיע, פסקה 10; עניין ליברפול, פסקאות 9-7). לעומת זאת, יתכנו מקרים אחרים שבהם היעדר הנמקה או היעדר הנמקה מספקת לא יהוו פגם כה מהותי ולא יצדיקו תוצאה כזו. אכן התשובה לשאלה מהי הנמקה ראויה יכול שתשתנה מעניין לעניין ויש להכריע בכך בכל מקרה על פי נסיבותיו (ע"א 668/89 פאר נ' חברת בית פרישמן 38 בע"מ, פ"ד מד(4) 694, 697 (1990); עניין סולבר, פסקה 4; רע"א 4917/13 פלונית נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה ז (28.11.2013); עניין ליברפול, פסקאות 11-10; עניין שמיע, פסקה 10). בעניינים מסוימים תיחשב ההנמקה כראויה גם אם היא קצרה ותמציתית (עניין ארזי, 749-748) וכדבריו של בית משפט זה:
יש ומתחייבת החלטה המנמקת את עצמה ארוכות, יש שנדרשת הנמקה קצרה, ויש שדי בקבלתה של בקשה או דחייתה, ללא כל הנמקה. וזאת כאשר החלטה מן הסוג האחרון כמו מתבקשת מעצמה מתוך מכלול החומר המונח בפני בית המשפט. כל מקרה ומקרה ונסיבותיו שלו (בג"ץ 7390/95 קרטה נ' המשנה לנשיא, כבוד השופט ש' לוין (לא פורסם) (להלן: עניין קרטה); ראו גם: עניין רודמן, שם; בג"ץ 1918/96 כהן נ' שופטת בית המשפט העליון ד' דורנר [פורסם בנבו] (8.9.1996); דנ"א 7709/01 נ.ס.נ.ר. ייצור ושיווק בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 6 (16.7.2002)).
12. האם צו בתי המשפט מקים מחסום בלתי עביר מפני בקשת רשות ערעור גם כאשר ההחלטה אינה מנומקת? שאלה זו תיבחן על רקע חשיבותה ויעדיה של חובת ההנמקה עליהם עמדנו לעיל.
השיקולים התומכים בגישה לפיה הצו אכן מקים מחסום כזה נגזרים מתכליתו המבורכת של הצו שנועד, בין היתר, למנוע טקטיקות פסולות המכוונות להטרדת הצד שכנגד והתשתו; הגשת בקשת רשות ערעור כאמצעי לחץ על בעל-דין להסכים להסדר פשרה; העמסת הליכי משנה בעניינים אשר הסיכוי כי ישפיעו על התוצאה הסופית נמוכים; ופגיעה בוודאות המשפטית בשל "ערפולו" של הכלל בצו בתי המשפט. חשש נוסף עליו הצביע הנשיא גרוניס בעניין שמיע נוגע להעמקת פערי הכוחות בין בעלי הדין (שני, בעמ' 88; עניין שמיע, פסקה 16). שיקולים אלה כולם ראויים וחשובים אך כנגדם ניצבים שיקולים שגם בחשיבותם אין להמעיט. בסעיף 2 לצו ניתנה לבעלי הדין האפשרות לערער בזכות על החלטות מן הסוגים המפורטים בו במסגרת הערעור על פסק הדין. מוכנה אני להניח כי במקרים רבים יתייתר בסופו של יום הערעור על החלטות דיוניות מן הסוגים המפורטים בצו. עם זאת חשובה ההקפדה על קיום חובת ההנמקה ולו בהיקף התמציתי והקצר התואם את סוג ההחלטה שבה מדובר. אחרת עלולה להתרוקן מתוכן זכות הערעור הנתונה לבעל דין, כאמור, משום שהאפשרות לרפא בשלב הערעור את הפגם של היעדר הנמקה שנפל בהחלטה דיונית כזו או אחרת מוטלת בספק רב. מתן אפשרות לבעלי הדין לפנות לערכאת הערעור כאשר חובת ההנמקה מופרת, יש בה אפוא כדי לאפשר זכות ערעור אפקטיבית וכן כדי לתרום למראית פני הצדק ולתחושה של בעלי הדין כי ידה של ערכאת הערעור נמצאת על "דופק ההליך" (שני, בעמ' 82). שיקול זה נושא חשיבות בהינתן חובתו של בית המשפט לשמור על "צדק דיוני" ובכלל זה להקפיד על חובת ההנמקה בהיותה חובה ממסדר כללי הצדק הטבעי (השוו: רע"א 4540/12 שוויקי נ' שוויקי, [פורסם בנבו] פסקה 7 (11.7.2012) והאסמכתאות שם). על כן, גם בהינתן המטרות הראויות שנועד צו בתי המשפט להגשים עליהן עמדתי לעיל, אינני סבורה כי יש לאמץ גישה לפיה מקים הצו מחסום בלתי עביר מפני מתן רשות לערער גם מקום שבו ההחלטה לוקה בהיעדר הנמקה.
עם זאת, וכפי שכבר צוין חובת ההנמקה והיקפה נגזרים מנסיבותיו של כל עניין ועניין (עניין קרטה לעיל) ובהינתן העובדה כי עסקינן לכתחילה בסוגי עניינים דיוניים - ניהוליים מובהקים אשר בתי המשפט נדרשים אליהם תוך כדי ניהול ההליך העיקרי כדבר שבשגרה ובהיקפים ניכרים, מן הראוי לעצב את כלל ההתערבות בהקשר זה בזהירות על-מנת שלא נימצא מטילים על הערכאה הדיונית חובה שלא ניתן לעמוד בה. כמו כן מן הראוי להביא בחשבון בהקשר זה את יתר השיקולים אשר עמדו לכתחילה ביסוד התקנתו של צו בתי המשפט עליהם עמדתי לעיל ועל תכליתו לייעל את ניהול הדיונים ולהחישם. בהינתן מכלול השיקולים מזה ומזה אני סבורה כי יש לאפשר מתן רשות לערער בסוגי החלטות המפורטים בצו רק מקום שבו ההחלטה נושא הבקשה לוקה בהיעדר הנמקה כלשהי וזאת להבדיל מהנמקה חלקית או קצרה ותמציתית. חשוב להדגיש כי משמעותו של כלל זה היא שהצו לא יעמוד לרועץ במקרים כאלה, אך אין בו כדי לקבוע כי בכל מקרה שבו לא ניתנה הנמקה יש בהכרח הצדקה למתן רשות ערעור ועל מנת שזו תינתן יש להוסיף ולהראות כי מדובר בסוגיה שיש לה חשיבות של ממש בהליך וכי ייקשה להעמיד את פגם אי ההנמקה על תיקונו אם יידחה הערעור לסוף ההליך. כך למשל ניתן לחשוב על החלטות כגון דחיית התנגדות לשאלה המופנית לעד - אשר אי ההנמקה לא תצדיק בדרך כלל מתן רשות לערער עליהן. עוד חשוב להדגיש כי מקום שבו תסבור ערכאת הערעור כי יש מקום ליתן רשות ערעור על החלטה לא מנומקת, כאמור, הסעד היחיד אותו יוכל המבקש לקבל הוא ביטול ההחלטה והחזרתה להנמקה על-ידי הערכאה הדיונית. דומני כי כלל מצומצם זה הינו בהיר ופשוט יחסית ליישום והוא מאזן כראוי בין השיקולים הנוגדים שהוצגו בהקשר זה לעיל.