58. סבורני אפוא, כי טענותיה של גב' כהן אשר מייחסות לבית משפט קמא טעות בקביעת שיעור הפיצויים, שאותם היא חוייבה לשלם לאורן, אינן מבוססות ודינן להידחות.
סוף דבר
59. מהטעמים דלעיל, הנני מציע לחבריי לדחות את שני הערעורים ללא צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
מצטרף אני למסקנה אליה הגיע חברי השופט א' שטיין כי יש לדחות את שני הערעורים. ברם, אינני שותף לחלק מקביעותיו.
שעבוד דמי השכירות
1. סעיף 5 לאגרת החוב משנת 1992 קובע כי השעבוד חל גם על דמי השכירות בגין הנכסים המשועבדים. כך נאמר בו מפורשות: "השעבוד הנוצר על פי האג"ח יחול גם על כל טובת הנאה, דמי שכירות וכל זכות ללא יוצא מן הכלל שתהיה למשעבדות בגין הרכוש המשועבד או בקשר אליו...". אכן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי וכפי שציין חברי השופט שטיין, הסכם הבוררות מיום 3.12.1996 קבע באופן מפורש וברור כי כל הזכויות והתביעות כלפי קבוצת כהן שעמדו לפני חתימת הסכם הבוררות, בטלים, כאשר "אורן מצהירים כי אין להם ולא יהיו... כל טענות ו/או דרישות ו/או תביעות מכל סוג שהוא בכל עניין שהוא נגד כהן שעילתו עד ליום חתימת הסכם זה" (סעיף 1 להסכם הבוררות). בכך די כדי לסתום את הגולל על פני טענת אורן כי הוא זכאי להיפרע מדמי השכירות אשר שולמו בעד השכרת החנות, מכוח השעבוד שנוצר באיגרת החוב משנת 1992 ולא רק לתקופת הכינוס.
2. אולם, בהקשר זה, אינני יכול שלא להרחיב קמעא בקשר להערת חברי, שנאמרה אך "למעלה מן הנדרש", בפסקה 24 לחוות דעתו, בעניין הזכות להיפרע מפירותיו של נכס משועבד. מדובר בסוגיה סבוכה שאיננה נדרשת להכרעה מבוררת במקרה זה, והיא מתעוררת כאמור אך בשולי הדברים. ברם, נוכח קביעתו החד-משמעית של חברי שבעל נכס משועבד זכאי לקבל את דמי השכירות המשולמים בעד השכרת הנכס המגיעים לבעליו, זולת אם הצדדים קבעו ביניהם הסדר אחר, אייחד לה מספר מילים. כפי שנראה, קביעה זו אינה כה פשוטה.
3. על העקרונות הכלליים העומדים בבסיס דיני השעבודים, כמו גם על יסוד ההסכמה עליו הם מושתתים, עמדתי זה מכבר בעניין רע"א 2512/17 פינצב נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (10.4.2018) (להלן: עניין פינצב). כפי שציינתי שם, דיני השעבודים עוסקים בהסכמים שבין הנושה לבין החייב, לפיהם נכס מסוים של החייב יעמוד לרשות הנושה באופן בלעדי על מנת לפרוע ממנו את החוב כלפיו אם החייב לא יעמוד בהסכם ההלוואה עמו. זאת תוך ייחוד הנכס לטובת הנושה, קודם שהנכס יעמוד למימוש לפני נושיו האחרים של החייב (שלום לרנר שעבוד נכסי החברה 340 (תשנ"ז) (להלן: לרנר)). הענקה זו של זכות הקניין על ידי אדם לזולתו, אשר באה לידי ביטוי ביצירת שעבוד, מבוססת על דוקטרינת "חופש החוזים" (לרנר, בעמ' 12-16). כשם שאדם יכול להקנות את מלוא זכויותיו לאדם אחר באמצעות מכר או מתנה, ודאי שהוא יכול להקנות לזולתו זכות קניינית מתונה יותר, על דרך שעבוד הנכס לטובתו, בו נשארות בידי המשעבד חלקן של הזכויות הקנייניות (ראו: Thomas H. Jackson and Anthony T. Kronman, "Secured Financing and Priorities among Creditors", 88 Yale L.J. 1143 (1978-1979)). על כן, הסכמה שבין הנושה/המלווה לבין החייב/הלווה היא דרך המלך ליצירת שעבוד.