עוולת הרשלנות
13. חברי השופט שטיין הגיע למסקנה כי יש להטיל על כהן אחריות ישירה ומלאה בגין החובות לאורן, אך זאת שלא כפי שקבע בית המשפט המחוזי, בהתבסס על עוולת הרשלנות, כי אם מכוח דוקטרינת השימוש לרעה בהליכי משפט. זאת מכיוון שלא התקיימו בין אורן לגב' כהן "יחסים מיוחדים" מכוח דין או מצג. כשלעצמי אינני סבור כי נפל פגם בהכרעת בית המשפט המחוזי המטילה אחריות על כהן מכוח עוולת הרשלנות. ואסביר.
14. כפי שציין חברי, בית משפט זה הכיר באפשרות של הטלת אחריות בנזיקין, בגין עוולת הרשלנות, בשל נזק כלכלי שגרם בעל דין לבעל דין אחר, אגב ניהול הליכים משפטיים (ראו: רע"א 1565/95 סחר ושירותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5) 638 (2000) (להלן: עניין סחר ושירותי ים); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב' 910 (2012) (להלן: גלעד)). אמנם, נקודת המוצא לדיון היא כי נדרשת זהירות בהטלת חובות יתר על בעל דין בקשר לניהול הליכים משפטיים, וזו לא תוטל בנקל. זאת בין היתר בהתחשב בחשש ליצירת הרתעת-יתר מפני הגשת תביעות; החשש מפני פגיעה בזכות הגישה לערכאות; הפגיעה בעיקרון סופיות הדיון ועוד (ראו האסמכתאות אליהן הפנה חברי בפסקאות 45-44 לחוות דעתו). ברם, במקרים המתאימים, בוודאי כאשר מדובר ברשלנות בולטת או בניצול לרעה של הליכי משפט, נפגע מהליך משפטי אשר ננקט על ידי יריבו עשוי למצוא מרפא לנזקיו באמצעות עוולת הרשלנות, אם התקיימו יסודותיה (ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 45 (2003) (להלן: עניין פסל)). גם מבחינת מדיניות משפטית ראויה ומנקודת מוצא של חשיבותה ומעמדה של זכות הגישה לערכאות, הרי שיש מקום להימנע משמירת-יתר על זכות הגישה לערכאות, כאשר מדובר בהליכים לא-ראויים, שננקטים תוך שימוש לרעה ובחוסר תום לב מובהק (ראו גם: משה בר עם "הליכי סרק אזרחיים" עלי משפט ו 195-184 (תשס"ז) (להלן: בר עם, הליכי סרק אזרחיים)).
15. השאלה היא אפוא, האם התקיימו במקרה זה יסודות עוולת הרשלנות ובכלל זה חובת הזהירות ולא אם התקיימו "יחסים מיוחדים", כעמדת חברי. אין מדובר במבחן שאין בלתו, גם אם ניתן לומר כי אכן קיימת נטייה להטיל אחריות בנזיקין באותם מקרים שבהם התקיימו בין הצדדים "יחסים מיוחדים" (ראו למשל: ע"א 3510/99 ולעס נ' אגד – אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, פ"ד נה(5) 826, 840 (2001); ראו גם: גלעד, 905 המגדיר את דרישת "היחסים המיוחדים" כאחת מ"משבצות האחריות המסורתיות לנזק כלכלי טהור"). אף צוין מפורשות בעניין פסל, כי בית משפט זה "הכיר בקיומה של חובת זהירות שחב בעל-דין כלפי יריבו בנוגע לפעולות המתבצעות במסגרת הליך שיפוטי" (שם, פסקה 12), בהבהירו כי על אף שבעניין סחר ושירותי ים דובר על שימוש בלתי ראוי שנעשה במכשיר העיקול הזמני, ניתן ליישמם גם בקשר לפעולות אחרות שנקט בעל-דין במהלך התדיינות משפטית. כאשר, כפי כבר הובהר בעניין סחר ושירותי ים, השאלה אם קיימת חובת זהירות (מושגית או קונקרטית) אם לאו, היא שאלה אשר נבחנת בעיקר על פי מבחן הצפיות. היינו, האם ניתן היה לצפות את הנזק שנגרם והאם ראוי להטיל אחריות בגינו, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה (ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 79 (2004) (להלן: עניין לוטם); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 131 (1985); ע"א 3521/11 וגנר נ' עבדי, פ"ד סז(1) 84, 108 (2014)).