"....תיק כינוס סטנדרטי, שאמור היה להסתיים תוך פרק זמן קצר, הלך ותפח בעטיים של המשיבים למימדים של תיק ענק. עד כה הוגשו בתיק זה לבדו למעלה מ-100 בקשות, ניתנו בו 414 החלטות ועוד היד נטויה. במקביל מעסיקים בעלי הדין כמעט כל ערכאה אפשרית, וקשה למנות את מספר המוטבים שנדרשו עד היום לדון בפרטי הסכסוך, שהלך והסתבך עד בלי די. לצערי עליי לקבוע כי המשיבים עושים כל שלאל ידם על מנת להכשיל את הליך הכינוס, ולכל הפחות, לתקוע מקלות בגלגליו, וזאת הם עושים בכשרון דיוני בלתי מבוטל, תוך שהם מציגים את עצמם בהליכים אחרים כבעלי הזכויות בחנות, אגב הכשלת כל נסיון של הכונס להשלים את מלאכתו..." (שם, פסקה 16).
כהן לא בחלה בנקיטת צעדים חמורים במיוחד. גם לאחר שהצליח לבסוף מימושה של "חנות 33" (אחת משתי יחידות הפרויקט מושא הסכם הבוררות והליכי הכינוס), וזו נמכרה לאורן על פי פסק דין, כהן המשיכה לפעול למניעת רישום הבעלות על שם אורן. כך, ובניגוד מפורש לפסיקת בית המשפט, היא רשמה הערת אזהרה לטובתה על החנות, תוך הכשלת רשם המקרקעין והכל על מנת למנוע מהכונס להשלים את הליכי הרישום (פר"ק 1087-09 [פורסם בנבו] מיום 22.3.2017).
19. בענייננו מדובר אפוא בפעילות ברשלנות גסה ובחוסר תום לב מובהק. מקרה זה עומד ממילא באמת המידה המחמירה שהציעה השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין סחר ושירותי ים לגבי מידת הרשלנות, היינו "רשלנות גסה או רשלנות רבתי או התנהגות בזדון או בחוסר תום לב על מנת להעמיד לנתבע עילת תביעה ברשלנות" (שם, עמ' 644) ואף "התנהגות שיש עמה רשלנות בולטת או ניצול לרעה של הליכי משפט" (עניין פסל, פסקה 12).
20. בנסיבות אלו, אינני מוצא לנכון להביע עמדה באשר להתאמתה של דוקטרינת השימוש לרעה בהליכי משפט כמקור עצמאי להטלת חובה על כהן לפצות את אורן על מלוא הפסדיו ונזקיו, כפי שמצא חברי השופט שטיין לעשות.
אחריות אישית בנזיקין
21. כפי שציין חברי, כהן בערעורה טוענת כי בית המשפט "הרים את מסך ההתאגדות" בינה לבין החברות שבשליטתה. בעניין זה נפלה כהן לכלל טעות. יש להבחין בין הטלת אחריות אישית בנזיקין על אורגן של החברה לבין הרמת מסך ההתאגדות, השייכת לתחום משפטי אחר (ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 16 (23.2.2010)). משמעותה של הטלת אחריות אישית אינה הרמת מסך ההתאגדות של החברה, כאשר בהטלת אחריות אישית על נושא משרה בחברה נשמר הכלל בדבר אישיותיה המשפטית הנפרדת של החברה (ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398 (2010)). לפיכך אף נקבע כי ראוי להעדיף את מודל האחריות האישית על פני מודל הרמת המסך (ע"א 9916/02 אהרן נ' שולדר חברה לבניה בע"מ [פורסם בנבו] (5.2.2004)):