ערעורה של גב' כהן:
האם, מכוח מה, ובאלו תנאים ניתן להטיל אחריות כספית על בעל דין בגין שימוש לרעה בהליכי משפט אשר גרם נזק כלכלי לבעל הדין שכנגד? האם אחריות כאמור חלה גם על אורגן של תאגיד, דוגמת גב' כהן?
25. בית משפט קמא קבע ממצאים עובדתיים ברורים וקשים בנוגע לשימוש לרעה שעשתה גב' כהן בהליכי משפט על מנת לסכל את מימוש החובות שקבוצת כהן חבה לאורן לפי הסכם הבוררות. ממצאים אלו מושתתים ברובם על קביעות שיפוטיות ביחס להתנהלותם של ה"ה כהן בהליכים קודמים, ובאלו אינני מוצא כל סיבה להתערב. בא-כוחה של גב' כהן ממילא לא ביקש מאתנו כי נתערב בממצאים כאמור. בקשתו היתה כי נבחן אך ורק את השלכותיהם המשפטיות ביחס למרשתו, וכך נעשֶה.
26. באשר להיבט המשפטי – המסקנה אליה הגעתי לאחר שקילת טענותיהם של הצדדים הינה זהה למסקנתו של בית משפט קמא בשורה התחתונה. כמו בית משפט קמא, הנני סבור כי מן הדין להטיל על גב' כהן אחריות ישירה ומלאה בגין החובות הבלתי מסולקים שקבוצת כהן חבה לאורן. ברם, אני מגיע למסקנה זו מטעמים משפטיים הנבדלים מאלו של בית משפט קמא בכמה היבטים חשובים; ואסביר.
27. בית משפט קמא קבע, כאמור, כי גב' כהן עשתה שימוש לרעה בהליכי משפט, אשר נמשך שנים ומנע מאורן את גביית הכספים המגיעים לו מקבוצת כהן מכוחו של הסכם הבוררות, שקיבל תוקף של פסק דין. באשר לזכותו של אורן להיפרע מגב' כהן בגין הנזקים וההפסדים שהתנהלותה האמורה גרמה לו, מפסק הדין קמא משתמע כי זכות זו – זכות הנפגע לקבלת פיצויים – איננה נכללת בדוקטרינת השימוש לרעה גופה. פסק הדין קמא קבע, אפוא, כי המזור של אורן – הפיצוי הכספי המיוחל בגין נזקיו והפסדיו – יבוא, בסופו של יום, לא מדוקטרינת השימוש לרעה גופה, אלא מדוקטרינת הרשלנות של דיני הנזיקין. לדעת בית משפט קמא, שימוש לרעה בהליכי משפט אשר נעשה על ידי בעל דין או על ידי אורגן של תאגיד הנוטל חלק בהתדיינות, כמוהו כהתרשלות כלפי בעל הדין היריב אשר נפגע מאותה התנהלות פסולה; ואותו בעל-דין-יריב שנפגע – במקרה דנן, אורן – זכאי לקבל מהמזיק הרשלן – במקרה דנן, גב' כהן – פיצויים על נזקיו.
28. על שתי הקביעות הללו – המשתמעת והמפורשת – אבקש לחלוק. הדברים שאומר יתייחסו אך ורק להתדיינות אזרחית ולכלליה. סבורני, כי דוקטרינת השימוש לרעה מסמיכה את בית המשפט להטיל על מי שעושה שימוש לרעה בהליכי משפט – לצד סנקציות אחרות או במקומן – את החובה לפצות את הנפגע על נזקיו ועל הפסדיו. קיומה של תרופת פיצויים כאמור מייתר את ההיזקקות לעוולת הרשלנות כבסיס להטלת החובה לפצות את הנפגע על מי שהסב לאותו נפגע הפסדים או נזקים על ידי שימוש לרעה בהליכי משפט.