18. נזכיר בקצרה על קצה המזלג את נסיבות המקרה. פסק הבוררות אשר קיבל תוקף של פסק דין בשנת 1997 (1.9.1997), אשר הגדיר חובות פסוקים להם זכאים אורן ונכסים מהם ימומשו זכויותיהם סוכל על ידי כהן במשך שנים רבות. אורן עתרו למינוי כונס נכסים לצורך מימוש נכסיהם, ובקשתם התקבלה (פר"ק 1087/09) [פורסם בנבו] . אולם חרף פסיקת הערכאות השונות כי על קבוצת כהן לפעול לביצוע פסק הבוררות ומימוש הנכסים ללא הפרעה, זו מנעה במשך שנים את מימוש זכויות אורן ולמעשה הצליחו באופן חלקי ביותר לממש חלק מזכויותיהם. ובמילותיו של בית המשפט המחוזי (פר"ק 1087-09 [פורסם בנבו] בהחלטה מיום 22.3.2017):
"....תיק כינוס סטנדרטי, שאמור היה להסתיים תוך פרק זמן קצר, הלך ותפח בעטיים של המשיבים למימדים של תיק ענק. עד כה הוגשו בתיק זה לבדו למעלה מ-100 בקשות, ניתנו בו 414 החלטות ועוד היד נטויה. במקביל מעסיקים בעלי הדין כמעט כל ערכאה אפשרית, וקשה למנות את מספר המוטבים שנדרשו עד היום לדון בפרטי הסכסוך, שהלך והסתבך עד בלי די. לצערי עליי לקבוע כי המשיבים עושים כל שלאל ידם על מנת להכשיל את הליך הכינוס, ולכל הפחות, לתקוע מקלות בגלגליו, וזאת הם עושים בכשרון דיוני בלתי מבוטל, תוך שהם מציגים את עצמם בהליכים אחרים כבעלי הזכויות בחנות, אגב הכשלת כל נסיון של הכונס להשלים את מלאכתו..." (שם, פסקה 16).
כהן לא בחלה בנקיטת צעדים חמורים במיוחד. גם לאחר שהצליח לבסוף מימושה של "חנות 33" (אחת משתי יחידות הפרויקט מושא הסכם הבוררות והליכי הכינוס), וזו נמכרה לאורן על פי פסק דין, כהן המשיכה לפעול למניעת רישום הבעלות על שם אורן. כך, ובניגוד מפורש לפסיקת בית המשפט, היא רשמה הערת אזהרה לטובתה על החנות, תוך הכשלת רשם המקרקעין והכל על מנת למנוע מהכונס להשלים את הליכי הרישום (פר"ק 1087-09 [פורסם בנבו] מיום 22.3.2017).
19. בענייננו מדובר אפוא בפעילות ברשלנות גסה ובחוסר תום לב מובהק. מקרה זה עומד ממילא באמת המידה המחמירה שהציעה השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין סחר ושירותי ים לגבי מידת הרשלנות, היינו "רשלנות גסה או רשלנות רבתי או התנהגות בזדון או בחוסר תום לב על מנת להעמיד לנתבע עילת תביעה ברשלנות" (שם, עמ' 644) ואף "התנהגות שיש עמה רשלנות בולטת או ניצול לרעה של הליכי משפט" (עניין פסל, פסקה 12).
20. בנסיבות אלו, אינני מוצא לנכון להביע עמדה באשר להתאמתה של דוקטרינת השימוש לרעה בהליכי משפט כמקור עצמאי להטלת חובה על כהן לפצות את אורן על מלוא הפסדיו ונזקיו, כפי שמצא חברי השופט שטיין לעשות.
אחריות אישית בנזיקין
21. כפי שציין חברי, כהן בערעורה טוענת כי בית המשפט "הרים את מסך ההתאגדות" בינה לבין החברות שבשליטתה. בעניין זה נפלה כהן לכלל טעות. יש להבחין בין הטלת אחריות אישית בנזיקין על אורגן של החברה לבין הרמת מסך ההתאגדות, השייכת לתחום משפטי אחר (ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 16 (23.2.2010)). משמעותה של הטלת אחריות אישית אינה הרמת מסך ההתאגדות של החברה, כאשר בהטלת אחריות אישית על נושא משרה בחברה נשמר הכלל בדבר אישיותיה המשפטית הנפרדת של החברה (ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398 (2010)). לפיכך אף נקבע כי ראוי להעדיף את מודל האחריות האישית על פני מודל הרמת המסך (ע"א 9916/02 אהרן נ' שולדר חברה לבניה בע"מ [פורסם בנבו] (5.2.2004)):
"אחריות אישית הינה תופעה נורמטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה – התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה. יש להדגיש, כי האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. הרמת המסך מכרסמת באותו עיקרון על-ידי התעלמותה ממנו. יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה 'להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת'". (שם, פסקה 42).
ממילא אפוא, כאשר נמצא בסיס אחר לאחריות במסגרת דיני הנזיקין מכוחו ניתן להטיל חבות אישית על נושאי המשרה, שוב אין מקום להיזקק לדוקטרינה של הרמת מסך (וראו גם: עניין לוטם, עמ' 75-74).
22. מודל האחריות האישית קובע כי לנושא משרה בחברה אין חסינות לעוולות נזיקיות שביצע באופן אישי רק משום שהוא אורגן של החברה. פעולותיו של נושא המשרה צריכות להיבחן ככל אדם פרטי, והוא יחוב בנזיקין בהתאם לכללים הקובעים חבות זו (עניין לוטם; ע"א 8910/05 א. אדמון בע"מ נ' וינבלט [פורסם בנבו] (20.9.2007)). מדובר באחריות אישית הנובעת ישירות ממעשיו וממחדליו של נושא המשרה ואינה תלויה בחבותה של החברה (ע"א 6507/11 מפעלי לוקי לבניה בע"מ נ' ג.ד עיט חברה לשירותים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 15 (11.3.2014)).
23. ביתר פירוט, ייחוס אחריות בנזיקין לנושא המשרה שגרם לעוולה, נובעת מעיקרון היסוד של דיני הנזיקין, כי מי שמקיים את היסודות של עוולה נזיקית, אחראי למעשיו שלו, כמו גם לחוסר תום לבו שלו. אין במעמדו של המעוול בתאגיד כדי לשחררו מאחריותו האישית על מעשיו שלו (רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (29.11.2009); ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיורטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 697 (1994)). עצם העובדה שאדם מבצע עוולה לא למען עצמו, אלא כעובד או כשלוח של אחר, אין בה כדי לשחררו מאחריות אישית בנזיקין. בדומה, עצם העובדה שאדם מבצע עוולה כנושא משרה של תאגיד, אין בה כדי לשחררו מאחריות ביצוע עוולה (ע"א 148/82 גליק נ' ארמן, פ"ד מה(3) 401, 404 (1991)). וכפי שאמר בית המשפט: "עמדתם של דיני הנזיקין היא העמדה האינדיבידואליסטית, לפיה כל אדם חטאו יישא" (ע"א 507/79 ראונדאף נ' חכים, פ"ד לו(2) 757, 794 (1982)). ויודגש, אחריותו הנזיקית של נושא המשרה היא אחריותו שלו. היא אינה אחריותה של החברה. אכן, החברה עלולה לשאת יחד עמו באחריות, אך אחריותו של נושא המשרה במקרה כזה נובעת ממעשיו וממחדליו שלו.
24. המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על נושא משרה בחברה, הוא אותו מבחן "רגיל" הקיים בדיני הנזיקין, קרי קיום יסודות העוולה. יחד עם זאת, על המבקש להטיל אחריות אישית על נושא משרה בחברה, ישנה חובה להצביע על עילה ספציפית נגדו ולהניח תשתית ראייתית אשר ממנה עולה כי נושא המשרה קיים את יסודותיה. אם לא כן, ניתן אולי להיפרע מן החברה, אך לא מנושא המשרה עצמו (עניין פסל, עמ' 43). במסגרת זו אין די להיווכח כדרישת הדין בדרך כלל, כי נורמת תום-הלב המכתיבה רמת התנהגות אובייקטיבית הופרה, אלא יש להראות שעל נושא המשרה רובץ אשם אישי סובייקטיבי למעשים או למחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית (ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693, 701 (2004); ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53, 58 (2003)). הטלת אחריות אישית בנזיקין על מנהל חברה מותנית בכך שבמעשיו או במחדליו התקיימו כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות על פי דיני הנזיקין (ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769 (1997)).
25. בענייננו כאמור, בית המשפט הטיל על כהן אחריות אישית בגין מעשיה, לאחר שמצא כי היא הייתה הגורם הדומיננטי שעמד מאחורי הפעולות והצעדים שננקטו שוב ושוב לסיכול מימוש הנכסים. כהן עצמה הבהירה במסגרת הערעור שלפנינו כי היא אינה חולקת על כך שהיא זו שעמדה מאחוריי סיכול מימוש הנכסים. לא רק שלא מדובר כלל ב"הרמת מסך", אלא שבנסיבות העניין, גם בגוף ההחלטה בדבר הטלת אחריות אישית על כהן לא נפל כל פגם.
סוף דבר, מצטרף אני כאמור לתוצאה אליה הגיע חברי השופט שטיין כי דין שני הערעורים להידחות.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
1. הנני מצטרף לתוצאה שאליה הגיעו חבריי: השופט א' שטיין והשופט ד' מינץ כי יש לדחות את שני הערעורים.
2. בין חבריי הנ"ל נפלו עם זאת מחלוקות משפטיות ביחס לעילת החיוב שהושת על גב' יהודית כהן, וביחס לסוגיית שעבוד דמי השכירות (נושא שממילא הדיון בו היה "למעלה מן הנדרש" נוכח הוויתור הלכאורי של קבוצת אורן על זכויות ותביעות שהיו לה כלפי קבוצת כהן לפני חתימת הסכם הבוררות – בתאריך 03.12.1996).
3. במחלוקת המשפטית הראשונה הנ"ל – אני נוטה לדעה שאותה הציג חברי, השופט א' שטיין, כי קיימת עילה עצמאית מכח סעיף 39, בצירוף סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, המאפשרת הגשה של תביעה לפיצויים בגין שימוש לרעה בהליכי משפט שנפתחים, או מתנהלים שלא בדרך מקובלת ובחוסר תום לב בוטה. גישה זו מבטאת איזון ראוי וזהיר בין הזכויות החוקתיות הרלבנטיות לגישה לערכאות (וההגבלות האמורות לחול עליהן), העומדות הן לתובע והן לנתבע (ראו: אבישי אדד, שימוש לרעה בהליכי משפט – הגנה דיונית מפני ניצול לרעה של זכות הגישה לערכאות, 72-30 (2013)).
בצידה של עילה זו אני סבור, כמו חברי השופט א' שטיין, כי ניתן לפצות בשל שימוש לרעה בהליכי משפט אף בעילה של רשלנות, ואולם זאת במתווה צר יחסית, כאשר בעל דין פוגע באינטרס של יריבו ע"י הפרתה של חובת זהירות, שמקורה ביחסים מיוחדים בין השניים, אשר נוצרים מכוח הדין, או מכוח הבטחות, או מצגים, שניתנו במסגרת מערכת היחסים הרלוונטית. יחד עם זאת, לשיטתי, בסייג האמור – אין מדובר ב"רשימה סגורה" של מצבים וניתן להכליל בגדר חובת הזהירות המושגית והקונקרטית גם קטגוריות מצומצמות נוספות, והכל בהתאם לנסיבות.
4. במחלוקת המשפטית השנייה הנ"ל – אני מצדד בגישתו של חברי, השופט ד' מינץ, ואולם אני מעדיף להשאיר סוגיה זו כולה בצריך עיון, שכן היא לא נדרשת כאמור להכרעה במכלול שלפנינו, בשים לב לוויתור הלכאורי של קבוצת אורן הנ"ל (נקטתי כאן בביטוי: לכאורי, שכן מחילת החיובים ¬הייתה כפופה פה למימוש הסכם הבוררות מתאריך 03.12.1996, וזה הופר ע"י קבוצת כהן – עד שזו חויבה לבצעו).
המשנה לנשיאה
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין.
ניתן היום, א' בכסלו התשפ"א (17.11.2020).
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט