"בעל המשכון קודם על שום שזכותו היא זכות חפצית, שמפצלת את הזכויות בנכס לשתיים: לזכותו העדיפה של בעל המשכון ולזכותו העודפת של הבעל-הממשכן שבידו נשארה רק השארית. כפועל יוצא מכך, מי שיש לו חוב על הממשכן אינו יכול להיפרע אלא ממה שנשאר לו לחייב ואחת היא אם החוב הוא רגיל או מועדף" (בג"ץ 42/64 בנק הפועלים בע"מ נ' יושב ראש משרדי ההוצאה לפועל שליד בית משפט השלום בעכו ובנהריה, פ"ד יח(3) 116, 124 (1964)).
אופיו הקנייני "החפצי" (in rem) של המשכון בא לידי ביטוי בשני מובנים שביניהם קיים קשר הדוק. במובן הראשון והפשוט, המשכון מאפשר לנושה להיפרע מהחייב מתוך הנכס הממושכן (סעיף 1(א) לחוק המשכון). המובן השני והעיקרי בו מתבטא אופיו החפצי של המשכון, טמון בעדיפות המוענקת למקבל המשכון, על פני נושים אחרים של החייב, בכל הנוגע לזכות להיפרע מתוך הנכס הממושכן. זכות הקניין פועלת כלפי הנכס גופו וכלפי כולי עלמא, ולא רק כלפי אדם מסוים (יהושע ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז-1967, 14 (פירוש לחוקי חוזים בעריכת ג' טדסקי, 1974) (להלן: ויסמן, חוק המשכון); יהושע ויסמן דיני קניין: זכויות קדימה ופרקי משכון 129 (2014) (להלן: ויסמן, זכויות קדימה ופרקי משכון); ע"א 706/74 יראוני נ' הלוואה וחסכון ירושלים, אגודה הדדית בע"מ, פ"ד כט(2) 365, 370 (1975)). וזאת בכפוף כאמור לרישום המשכון על פי הוראות החוק (סעיף 4).
6. אך דיני שעבודים אינם מוסדרים כולם בחוק המשכון. הם כוללים מעגל רחב יותר של הוראות חוק. זאת בהתייחס לנושאים נוספים הטעונים השלמה, בהתאם לנסיבות המקרה. כך למשל נקבעו הוראות שונות בתחום השעבודים גם במסגרת פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) וחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). על קצה המזלג, יצוין כי על פי סעיף 1 לפקודת החברות, "שעבוד" משמעותו "משכנתה וכל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה". אולם על אף שהוראות הפקודה מתייחסות לנושאים שונים בתחום השעבודים, ישנם ענייניים שונים, וביניהם תחולת השעבוד על פירות הנכס, אשר אינם מוסדרים בו (וראו: לרנר, עמ' 36). באשר למשכון מקרקעין, סעיף 91 לחוק המקרקעין קובע כי בכפוף להוראות פרק ז' לאותו חוק, על משכנתה יחולו הוראות חוק המשכון "אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתא". משמעות הדברים היא כי כל עוד לא נרשמה משכנתה על המקרקעין במרשם המקרקעין, תוקפו של המשכון האמור (גם אם נרשם, אך לא בדרך של משכנתא) יהיה כתוקפו של משכון בהסכם (בלבד) והוא לא יכבול נושים אחרים של החייב (רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5) 593, 603 (2002); ע"א 7261/15 מועדי נ' שוקחה, [פורסם בנבו] פסקה 35 (5.9.2018); ע"א 8947/18 ליבמן נ' אס.אר. אקורד בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 8 (4.3.2020)). כאשר מדובר בשעבוד שנוצר על ידי חברה, יהיה כוחו של שעבוד יפה כלפי נושים אחרים, רק אם נרשם השעבוד גם ברשם החברות (סעיף 178 לפקודת החברות).
7. השאלה האם ובאיזה אופן יכול הממשכן לבצע עסקה בנכס ממושכן, ומהי הנפקות של עסקה מעין זו היא סבוכה ותלוית נסיבות (ראו גם: ויסמן, זכויות קדימה ופרקי משכון 154-129). היא גם נעוצה בראש ובראשונה באופן שבו הוגדר הסכם המשכון וההגבלות שנקבעו בו.
8. בפקודת החברות ובחוק המקרקעין אין התייחסות ישירה לסוגיית תחולת השעבוד על פירות הנכס המשועבד (אם כי מהוראות סעיפים 12 ו-13 לחוק המקרקעין ניתן ללמוד מעט על היקפה של "עסקה במקרקעין" ביחס ל"בנוי ונטוע עליה" (וראו: ויסמן, חוק המשכון 206)). ההוראות בחוק המשכון שעניינן "פירות המשכון" (סעיף 8) ו"הנאה מהמשכון ופירותיו" (סעיף 10) הן בעלות אופי דיספוזיטיבי, והן חלות "באין קביעה אחרת" בהסכם המשכון. ברם, יש בהוראות אלה כדי לקבוע "ברירת מחדל" באשר לדין שיחול בהיעדר הסכמה בין הצדדים. אביאן להלן כלשונן.
סעיף 8 לחוק המשכון קובע כך:
הופקד המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה, יחול המישכון גם על פירות המשכון; והוא באין קביעה אחרת בהסכם המישכון.
במבט ראשון ועל פני הדברים, הקביעה שבסעיף פשוטה: אם אין הסכמה אחרת בין הצדדים, הכלל הוא כי המשכון חל גם על פירותיו. מכאן אתה למד, כי בעת מימוש המשכון, בעל המשכון רשאי לגבות את חובו לא רק מדמי מכירת הנכס, כי אם גם מדמי פירות הנכס שהופקו במשך השנים עד למימושו. ברם, על פניו, תנאי לתחולת הסעיף הוא שהמשכון הופקד. על כן, לכאורה, בהיעדר הוראה מפורשת בהסכם משכון שאינו מופקד, למשל משכון רשום, המישכון לא יחול על הפירות (וראו: ויסמן, חוק המשכון 206). משמעותו של דבר, תוך החלת חוק המשכון על שיעבוד מקרקעין במשכנתא רשומה או באיגרת חוב רשומה, כי דמי שכירות המתקבלים מהשכרת נכס מקרקעין משועבד, אינם משועבדים לטובת הנושה ובעל המקרקעין ייהנה מדמי השכירות כל אימת שהוא ממלא אחר ההסכם העומד ביסוד המישכון. אלא שהדברים האמורים אינם חד-משמעיים וישנן רגליים לסברה כי הסעיף חל גם על מקרים שבהם נרשם משכון, גם אם לא הופקד.
9. הינה כי כן, על פי סעיפים 4(2) ו-4(3) לחוק המשכון, משכון "משתכלל" באחת משתי הדרכים: או באמצעות הפקדתו או באמצעות רישומו. אף כי מבחינה היסטורית שכלול משכון בדרך של הפקדה קדם לשכלול בדרך של רישום, הרי שחוק המשכון הקנה מעמד בכורה לשכלול באמצעות רישום במרשמים מסודרים זאת בד בבד עם התמורות שחלו בעולם המודרני במסגרתן נכסים מסוג "זכויות" הפכו להיות לנכסים מרכזיים (ע"א 1339/12 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' אי.סי.אם יצרני מיזוג אוויר בע"מ (בפירוק), [פורסם בנבו] פסקאות 19-18 (27.4.2014); וראו בעניין מהותו של משכון במשפט העברי: שו"ע, חו"מ סימן ע"ב הלכה ב', בו נאמר כי דינו של הנושה המחזיק במשכון כ"שומר שכר"; וראו עוד רמב"ם מלוה ומלוה פ"ג; ככלל, במשפט העברי שונה המשכון משעבוד נכסים במסמך בכתב (בשטר). בעוד שהמשכון הוא החזקת הנכס בפועל בידי הנושה כערובה לפירעון החוב כלפיו, נכס משועבד כתוצאה ממתן הלוואה בשטר הוא נכס המצוי בחזקת החייב והיכול אף למכרו).
10. מתוך פרספקטיבה זו, נדמה על פני הדברים ניתן לקרוא לתוך סעיף 8 לחוק המשכון, הדן במשכון שהשתכלל ב"הפקדה", גם משכון שהשתכלל בדרך אחרת, היינו, בדרך של רישום (ראו ויסמן, חוק המשכון 227-226 לעניין סעיף 10). אכן, פרשנות מעין זו, מרחיקת לכת בתוצאותיה, שכן במקרה שכזה, פירות הנכס הממושכן, למשל דמי שכירות המתקבלים מהשכרת הנכס המשועבד (יהיה זה נכס מיטלטלין או נכס מקרקעין), יהיו משועבדים לנושה כל עוד הנכס ממושכן לטובתו. זאת אפילו עובר למימוש הנכס בעת אי פירעון החוב (והשוו לעניין ההבחנה הקיימת בין שעבוד קבוע לשעבוד צף כהגדרתו בפקודת החברות – שמשמעותו מתן אפשרות למכור, לסחור ולמשכן את הנכסים המשועבדים עד למועד גיבושו של השעבוד, או אז "יורד" השעבוד ולוכד ברשתו את אותם נכסים מבין הנכסים ששועבדו המצויים באותה שעה בידי החברה. וראו למשל בעניין זה: ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 9 (22.6.2005)).
11. כאמור, גם סעיף 10 לחוק המשכון מתייחס ל"פירות המשכון", בקבעו כך:
(א) הופקד המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב (לשניהם ייקרא להלן – המחזיק), לא יהיה המחזיק רשאי להשתמש במשכון או לזכות בפירותיו, אלא אם הרשה זאת החייב בהסכם המישכון או לאחר מכן.
(ב) הרשה החייב את השימוש במשכון או הזכיה בפירותיו, ישלם לו המחזיק, באין הסכם אחר, את התמורה הראויה.
(ג) היה המשכון נושא פירות שמטבעם אינם משתמרים, חזקה על החייב שהרשה למחזיק לזכות בהם.
הווה אומר, באין קביעה אחרת בהסכם, "השימוש" במשכון מופקד בידי נושה או "זכייה בפירותיו" תתאפשר רק אם הממשכן הסכים לכך (סעיף 10(א)). במקרה שכזה על הנושה המחזיק במשכון לשלם לחייב-הממשכן תמורה ראויה בגין השימוש (סעיף 10(ב); וראו: ויסמן, חוק המשכון 205-204, 229-228). הסעיף מתייחס למצב שבו החייב מאפשר לנושה, אשר מחזיק בשעבוד, לעשות שימוש בנכס או לזכות בפירותיו. מדובר אפוא ב"הנאה" שיכול הנושה להפיק מהמשכון. אם השתמש בעל המשכון בנכס ללא רשות או הפיק ממנו פירות, הוא חייב בהשבת ההנאה לבעלים (דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 528 (מהדורה שניה, 1998); יצוין כי גם סעיף זה חל כאמור רק על "משכון מופקד". אך יש הסוברים כי במקרה זה אין קושי להחיל את הדין בדבר "משכון מופקד" גם על משכון רשום, שעה שממילא לצורך יישום הסעיף נדרש תנאי של הסכמה מצד החייב (ויסמן, חוק המשכון 227-226)). בכל מקרה, אין בסעיף כדי לקבוע כי המשכון חל על פירות הנכס שהופקו מהנכס על ידי החייב.
12. סוגיית גורל פירות נכס משועבד אינה אפוא סוגיה פשוטה ולולי הסכמתם המפורשת של הצדדים לשעבד את דמי השכירות באיגרת החוב, ולולי ויתרו אורן על זכותם זו באופן מפורש וברור במסגרת הסכם הבוררות משנת 1996, נאלצים היינו להתחקות אחר כוחו של שעבוד זה. אלא שדיה לשמחה זו בשעתה הראויה.
עוולת הרשלנות
13. חברי השופט שטיין הגיע למסקנה כי יש להטיל על כהן אחריות ישירה ומלאה בגין החובות לאורן, אך זאת שלא כפי שקבע בית המשפט המחוזי, בהתבסס על עוולת הרשלנות, כי אם מכוח דוקטרינת השימוש לרעה בהליכי משפט. זאת מכיוון שלא התקיימו בין אורן לגב' כהן "יחסים מיוחדים" מכוח דין או מצג. כשלעצמי אינני סבור כי נפל פגם בהכרעת בית המשפט המחוזי המטילה אחריות על כהן מכוח עוולת הרשלנות. ואסביר.
14. כפי שציין חברי, בית משפט זה הכיר באפשרות של הטלת אחריות בנזיקין, בגין עוולת הרשלנות, בשל נזק כלכלי שגרם בעל דין לבעל דין אחר, אגב ניהול הליכים משפטיים (ראו: רע"א 1565/95 סחר ושירותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5) 638 (2000) (להלן: עניין סחר ושירותי ים); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב' 910 (2012) (להלן: גלעד)). אמנם, נקודת המוצא לדיון היא כי נדרשת זהירות בהטלת חובות יתר על בעל דין בקשר לניהול הליכים משפטיים, וזו לא תוטל בנקל. זאת בין היתר בהתחשב בחשש ליצירת הרתעת-יתר מפני הגשת תביעות; החשש מפני פגיעה בזכות הגישה לערכאות; הפגיעה בעיקרון סופיות הדיון ועוד (ראו האסמכתאות אליהן הפנה חברי בפסקאות 45-44 לחוות דעתו). ברם, במקרים המתאימים, בוודאי כאשר מדובר ברשלנות בולטת או בניצול לרעה של הליכי משפט, נפגע מהליך משפטי אשר ננקט על ידי יריבו עשוי למצוא מרפא לנזקיו באמצעות עוולת הרשלנות, אם התקיימו יסודותיה (ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 45 (2003) (להלן: עניין פסל)). גם מבחינת מדיניות משפטית ראויה ומנקודת מוצא של חשיבותה ומעמדה של זכות הגישה לערכאות, הרי שיש מקום להימנע משמירת-יתר על זכות הגישה לערכאות, כאשר מדובר בהליכים לא-ראויים, שננקטים תוך שימוש לרעה ובחוסר תום לב מובהק (ראו גם: משה בר עם "הליכי סרק אזרחיים" עלי משפט ו 195-184 (תשס"ז) (להלן: בר עם, הליכי סרק אזרחיים)).
15. השאלה היא אפוא, האם התקיימו במקרה זה יסודות עוולת הרשלנות ובכלל זה חובת הזהירות ולא אם התקיימו "יחסים מיוחדים", כעמדת חברי. אין מדובר במבחן שאין בלתו, גם אם ניתן לומר כי אכן קיימת נטייה להטיל אחריות בנזיקין באותם מקרים שבהם התקיימו בין הצדדים "יחסים מיוחדים" (ראו למשל: ע"א 3510/99 ולעס נ' אגד – אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, פ"ד נה(5) 826, 840 (2001); ראו גם: גלעד, 905 המגדיר את דרישת "היחסים המיוחדים" כאחת מ"משבצות האחריות המסורתיות לנזק כלכלי טהור"). אף צוין מפורשות בעניין פסל, כי בית משפט זה "הכיר בקיומה של חובת זהירות שחב בעל-דין כלפי יריבו בנוגע לפעולות המתבצעות במסגרת הליך שיפוטי" (שם, פסקה 12), בהבהירו כי על אף שבעניין סחר ושירותי ים דובר על שימוש בלתי ראוי שנעשה במכשיר העיקול הזמני, ניתן ליישמם גם בקשר לפעולות אחרות שנקט בעל-דין במהלך התדיינות משפטית. כאשר, כפי כבר הובהר בעניין סחר ושירותי ים, השאלה אם קיימת חובת זהירות (מושגית או קונקרטית) אם לאו, היא שאלה אשר נבחנת בעיקר על פי מבחן הצפיות. היינו, האם ניתן היה לצפות את הנזק שנגרם והאם ראוי להטיל אחריות בגינו, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה (ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 79 (2004) (להלן: עניין לוטם); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 131 (1985); ע"א 3521/11 וגנר נ' עבדי, פ"ד סז(1) 84, 108 (2014)).
16. אכן לא על כל מתדיין חלה חובת זהירות מושגית כלפי יריבו. חובת זהירות של בעל דין כלפי בעל דין אחר אגב נקיטת הליכים משפטיים הוכרה כאמור בפסיקה, אם כי לא הוצבו לה גדרים וגבולות ברורים (ראו: ש' גנוסר "מיטרד ליריב – נגישה, קינטור וטרדנות בהליכי משפט" משפטים ב 221, 553 (התש"ל-התשל"א); ברעם, הליכי סרק אזרחיים). מכל מקום קיומה של חובת זהירות והיקפה נלמדת ממקרה למקרה ומשתנה בהתאם לנסיבות העניין הקונקרטי (ראו למשל: ע"א 2599/13 עו"ד משה הרמן נ' עלדור, [פורסם בנבו] פסקה 32 (3.9.2015)). כפי שציין חברי, בנקיטת הליך שהוא "פעולה משפטית" כמשמעה בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, חלה חובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב, ויש גם בהוראה זו כדי להשפיע על היקפה של חובת הזהירות המושגית שיש להטיל על נוקט הליכים כלפי הצד שכנגד (ראו גם: עניין סחר ושירותי ים, עמ' 658-657).
17. מכל מקום, בענייננו, לא הייתה כל מחלוקת בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית או קונקרטית, והצדדים לא העלו כל טענות בעניין זה. תמים דעים אני גם עם קביעת בית המשפט המחוזי כי במקרה זה לא מתעורר הצורך להכריע בדבר גבולותיה המדויקים של האחריות הנזיקית, נוכח התנהלות כהן אשר ניתן לאפיינה כהתנהלות קיצונית וחריגה. לא למותר לציין כי כאשר ניתן בנקל לצפות נזק, הרי שקיימת גם חובת זהירות מושגית, אלא אם קיימים שיקולי מדיניות השוללים את החובה (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982)). די לטעמי בכך שבנסיבות העניין, ניתן היה לצפות כי פעולות מהסוג שננקטו יגרמו לנזק. כמו כן, מקרה זה אינו מעורר שאלה ביחס להתקיימותה של חובת זהירות קונקרטית. שכן לא רק שכהן יכלה לצפות באופן סביר כי יגרם נזק לאורן, ולא רק שהיא צפתה נזק זה בפועל, אלא גם שמההליך שהתנהל לפני בית המשפט המחוזי עולה כי היא יחלה והתכוונה להתקיימות נזק זה (מתוך חקירתה הנגדית: "אנחנו עשינו הכל בשביל להכשיל את ההחלטה" (עמ' 106 שורה 9 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי)). כך כהן גם הדגישה בערעורה כי אינה חולקת על פסיקת בית המשפט המחוזי כי "כאורגן של החברה הקבלנית, ניסתה לסכל את מכירתה של חנות הרהיטים" (פסקה ב4 לערעור). גם מבחינת מדיניות שיפוטית, צריך לומר שמדובר בסוג המקרים אשר אין כל מקום לסייג לגביו את תחולת דיני הנזיקין, ובכלל זה התכלית ההרתעתית שבהם.