2.4 יישום ההלכה על סעיפי ההסכם
ט. סעיף 7.6 להסכם המכר שונה בנוסחו מהנוסח בו עסק בית המשפט העליון בעניין שמש. בעניין שמש נכתב בחוזה שכל שינוי או תוספת שיבוצעו בדירה יביאו לדחיית המועד החוזי למסירת הדירה "למשך הזמן בו יבוצעו התוספות והשינויים האמורים, ולפחות לתקופה של 60 יום", ונקבע כי על-פי נוסח זה הרוכש אינו יכול להסיק מתי הדירה עתידה להימסר לחזקתו, ואינו יכול לתכנן צעדיו מראש. במקרה שבפנינו, נקבע פרק זמן קונקרטי - "ששים יום נוספים" או "פרק הזמן שיקבע בכתב בטופס ...". מכאן המסקנה היא שסעיף 7.6 להסכם אינו תניית פטור, אלא הוא קובע הסכמה עדכנית על מועד המסירה. בעניין שמש הובהר כי עצם האפשרות לקבוע מועד חוזי חדש אינה נוגדת את הוראות החוק", ובלבד שאין מדובר בתניית פטור "המתחפשת" לתנייה שעניינה הסכמה על מועד מסירה חדש, אך בפועל נועדה לפטור את הקבלן מחובת הפיצויים המוטלת עליו מכוח החוק. (לגישה שונה בנוגע לסעיף 7.6, ראו פסק הדין לשצ'ינסקי וההחלטה בעניין לשצ'ינסקי).
י. סעיף 5א(ג) לחוק המכר מאפשר לצדדים להסכים כי זכות הקונה לפיצויים לאחר חלוף תקופת ששים יום, שהוכרה כתקופה "לגיטימית" של איחור, לא תחול כשמדובר באיחור "שנגרם כתוצאה מסיבות שאינן בשליטתו של המוכר ושהסיכוי להתרחשותן אינו מוטל עליו". סעיפים 27 ו-28 וחלקו האחרון של סעיף 29 בהסכם שבפנינו נועדו להיות יישום של הוראת סעיף 5א(ג) לחוק. אולם המלים "בתוספת 30 יום" שנכללו בסעיף 27 - וביקשו להאריך את תקופת האיחור במסירה מעבר לתקופה בה התקיימו נסיבות שלא בשליטת הנתבע - חותרות תחת ההוראות הקוגנטיות שבחוק המכר. בניגוד להארכה "בששים יום נוספים" שנכתבה בסעיף 7.6 להסכם והיוותה קביעה עדכנית של מועד מסירה, הרי "בתוספת 30 יום" שבסעיף 27 כוללת תוספת לתקופה בלתי ידועה, היא התקופה של קיום הנסיבות החריגות. התוצאה של תוספת x ימים לתקופה לא ידועה נותרת תקופה לא ידועה חדשה, ואינה בגדר קביעה של מועד מסירה חדש, ברור וידוע לתובעים. סעיף 5א(ג) לחוק המכר קבע חריג הפועל לרעת התובעים. הרציונל של הסעיפים הנוגעים למועד המסירה דוחה את האפשרות שביקש לעצמו הנתבע בסעיף 27 - הרחבת החריג. המלים "בתוספת 30 יום" מהווים, איפה, תניית פטור מקפחת.
בעת יישום של סעיפים 27 ו-28 להסכם יש להפעיל על הנסיבות הקונקרטיות את המבחן שנקבע בסעיף 5א(ג) לחוק המכר מבחן כפול: האם האיחור נגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת הנתבע, והאם הסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו.