40. אי החוקיות היא שאלה אחת, עליה עמדתי לעיל. קבעתי כי הסיכום הוא חוזה מינהלי בלתי-חוקי ובטל. ההשבה, לרבות ההיבטים של מניעת התעשרות שלא כדין, היא שאלה נפרדת והיא הקובעת את התוצאה הסופית בדבר יחסיות הבטלות (ראו והשוו ע"א 4335/01 עיריית צפת נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נח(2) 17, 24 (2003); פרשת טבעול, פס' 60 לפסק דינו של השופט חשין). אכן, שאלת ההשבה היא סוגיה שמעבר לתחום
הפריסה הישיר של סעיף 203 לפקודת העיריות. היא סוגיה מתחום הדין הכללי, אשר צריכה להיפתר על ידי הדין הכללי. במסגרת הפתרון יילקחו בחשבון שיקולי המדיניות הציבורית המונחים ביסוד סעיף 203 והוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים, כמו גם עקרונות כלליים בדבר מניעת התעשרות שלא כדין (ראו והשוו פרשת זגורי, 785-786). אפנה לשאלת ההשבה.
שאלת ההשבה: עקרון ההשבה ושיקולי הצדק לפטור מהשבה
41. לפי כלל ההשבה כל צד חייב להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה הפסול. אם ההשבה אינה אפשרית או אינה סבירה, עליו לשלם לצד השני את השווי של מה שקיבל. החריג להשבה הוא שבית המשפט רשאי, אם ראה ש"מן הצדק לעשות כן" ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מחובת ההשבה או תשלום השווי; כמו כן רשאי בית המשפט לחייב צד בקיום חיובו, כולו או מקצתו, ובלבד שהצד האחר ביצע את חיובו שלו לפי החוזה.
42. בית משפט זה עמד בעבר על "שיקולי הצדק" לפטור מהשבה. נפסק שאין לקבוע בעניין זה מסגרת נוקשה, וכי יש לאפשר לבית המשפט גמישות בעשותו שימוש בשיקול דעתו (ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1, פס' 17 לפסק דינו של הנשיא שמגר (1989) (להלן: פרשת ביהם)). שיקולי הצדק נותנים כר רחב לשיקול דעת שיפוטי בשאלת תוצאות החוזה הבטל ודרך ההשבה בהתאם לנסיבות המקרה (פרשת זגורי, פס' 33 לפסק דינו של הנשיא ברק). מחד יש לשקול את האינטרס הציבורי במניעת כריתת חוזה בלתי חוקי, מאידך יש לשקול שיקולי צדק ויושר לרבות התנהגות הצדדים להסכם ותום הלב שלהם (פרשת ביהם, פס' 18 לפסק דינו של הנשיא שמגר; לסקירה מקיפה של שיקולים אלה ושיקולים נוספים ראו שלו דיני חוזים 543-546; גרוסקופף 592-604; זמיר 428-438 ובפרט בעמ' 448-449). האיזון בין שני שיקולים עיקריים אלה – שלעיתים פועלים בכיוונים נוגדים ולעיתים הם פועלים באותו כיוון – הוא שקובע בסופו של יום את היקף ההשבה, מתוך מטרה להגיע לצדק יחסי בין הצדדים. בין היתר יש לשקול את דרגת החומרה של אי החוקיות, מידת "האשמה" של הצדדים לחוזה, ומידת הביצוע של החוזה הפסול (פרשת זגורי, פס' 34 לפסק דינו של הנשיא
ברק; ראו והשוו מנחם מזוז "נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת' – סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 משפטים י 487, 508-511 (1980)). בהיות הפטור מהשבה חריג לכלל ההשבה, יש מקום לפרש את הסמכות המוקנית לבית המשפט לפטור מהשבה בצמצום כך שההשבה תישלל כאשר בית המשפט שוכנע שאין די בהשבה כדי שהצדק יבוא על סיפוקו (שלו דיני חוזים 541).