"ביישום עקרונות ההשבה בחוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו עשוי הרקע החוזי שקדם להשבה, ובכלל זה התנהגותם ומעמדם היחסי של הצדדים לחוזה שבוטל וחלוקת הסיכונים ביניהם, להשפיע על דרכי ההשבה ואופן החלתה.... במצבים אלה, התנהגות הצדדים נבחנת על רקע הקודם להתקשרות ביניהם, על בסיס נסיבות שאירעו במהלך תקופת ההתקשרות, ואפשר גם על פי נסיבות שאירעו לאחר ביטול החוזה... הגנה כללית של טעמי צדק ויושר מציבה, אפוא, בעצם טיבה, את התנהגות הצדדים במוקד שיקול הדעת השיפוטי. היא בוחנת את
שאלת האשם של מבקש ההקלה או פטור מהשבה" (דברי השופטת פרוקצ'יה בפרשת פרג', 357, 363 בהתאמה)
יש לבחון אפוא את מידת "האשמה" של הצדדים לחוזה.
72. אשר לתום הלב של העיריה: העיריה הפרה את חובת תום הלב בשני הקשרים עיקריים במהלך ההתקשרות ולאחריה.
ראשית, התנהגות העיריה במהלך קיום החוזה המינהלי (1997-2001): גזברות העיריה שלחה למערערת אישורים וקבלות על הניכויים שנעשו. הגזבר עצמו הודה בעדותו כי הוא "פישל", כלשונו, והעיריה בסיכומיה ציינה כי היא פעלה בחוסר בהירות ובחוסר תיאום. בהקשר זה יש לדחות את טענת העיריה כאילו לא ידעה על הניכויים וכי אלה נותרו רק בין המערערת לבין הגזבר: מדובר בהתכתבות גלויה וחודשית בין המערערת לגזבר העיריה, שקיבלה ביטוי בשטח במתכונת של הפעלת חניון מרכזי בעיר.
שנית, השימוש בטענת סעיף 203 ככסות להתחמקות מהחוזה בתום קיום החוזה המינהלי: כאמור סעיף 203 הוא טענה משפטית לגיטימית. אולם נסיבות המקרה שלפנינו מלמדות כי העלאת הטענה על ידי העיריה, לשם דרישה להשבת כספי הניכויים, נגועה בחוסר תום לב (וזאת אף אם אין מדובר בשימוש לרעה בזכות; ראו הדיון לעיל). מהתנהגות העיריה בפרשה שלפנינו ברור כי טענת אי החוקיות אינה משמשת לה אלא כסות לרצונה להתחמק מקיום החוזה. במצב דברים כזה מן הראוי, משיקולי צדק, להפחית את היקף ההשבה לטובת הצד המתחמק ולמנוע את התוצאה "שהחוטא הגדול מבין השניים ייצא נשכר" (ראו והשוו פרשת ביהם, פס' 18). התנהגות בדרך של העלאת הטענה ככסות להתחמקות מקיום החוזה היא הפרה של חובת תום הלב, בין אם היא נטענת ב"מגן" מפני תביעת תשלום מכוח חוזה מינהלי, ובין אם היא נטענת, כבענייננו, כ"חרב" לצורך השבת כספים שכבר הועברו למתקשר עם העיריה.
73. יש מקום להתחשב באינטרס ההסתמכות של המערערת כשיקול במסגרת שיקולי הצדק בעת קביעת היקף ההשבה (ראו ע"א 195/84 עירית נהריה נ' יטח, פ"ד מ(3) 266, 279 (1986)).