החוזה המינהלי בענייננו הוא זה: העיריה השכירה למערערת את החניון. בתמורה שילמה המערערת דמי שכירות חודשיים צמודים בגובה 64,000 ש"ח (מתחילת התקופה) פחות הניכויים בגובה הפסדי המערערת בהפעלת החניון. למעשה, התמורה היא הסכום שהעבירה המערערת לעיריה בפועל בסוף כל חודש לאורך התקופה. ניישם את אמת המידה להשבה הדדית למקרה שלפנינו.
על העיריה להשיב למערערת את שקיבלה על פי החוזה, דהיינו את התמורה (הסכום החודשי שהועבר אליה בפועל). העיריה זכאית לקבל מהמערערת את מה שנתנה על פי החוזה, דהיינו את החניון.
על המערערת להשיב לעיריה, בהתאמה, את נכס החניון. המערערת זכאית לקבל מהעיריה את התמורה ששילמה (הסכום החודשי שהעבירה לעיריה בפועל). אכן, למעביר הכספים על יסוד החוזה הבטל עומדת זכות להשבה של הכספים (פרידמן וכהן 1168-1169).
פרט לתמורה עליה עמדתי לעיל החוזה המינהלי כלל בחובו שתי תמורות נוספות שכל צד נהנה מהן: העיריה נהנתה ממתן שירותי חניה לרווחת תושבי העיר, ובכלל זה החייאת מרכז העיר ושמירה על אטרקטיביות השוק (ראו פרוטוקול עדות הגזבר בעמ' 3 ו-4); המערערת נהנתה מהאפשרות להפיק רווח מתיפעול החניון. במסגרת ההשבה ההדדית אין מקום להורות על השבה של שני מרכיבים מוּבְנים אלה, אשר כומתו כבר לתוך המסגרת הכספית שבחוזה המינהלי.
69. נקודת המוצא היא כמבואר ההשבה ההדדית, לעיריה קיימת זכות להשבה של נכס החניון (שכבר הושב לבעליו) ולמערערת קיימת זכות להשבה של הסכום החודשי שהעבירה לעיריה בפועל. עם זאת, שיקולי הצדק בהשבה, עליהם עמדתי לעיל עשויים לשלול השבה. בית המשפט רשאי, אם ראה ש"מן הצדק לעשות כן" ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מסוים מחובת ההשבה באופן חלקי או מלא. האם ראוי כי נפעיל חריג זה במקרה שלפנינו?
יישום שיקולי הצדק בהשבה – האם ראוי לפטור צד מסוים מחובת ההשבה?
70. שיקול חשוב ביישום שיקולי הצדק הוא עקרון תום הלב. כאשר אשמו של המעביר גדול לאין ערוך מזה של הנעבר מניעת סעד ההשבה ממנו תשרת את שתי המגמות גם יחד, הן את הצדק והיושר והן את האינטרס הציבורי (פרשת ביהם, 15). לא נפקד מקומם של שיקול האינטרס הציבורי ושיקול דרגת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי. לבחינת שיקולים אלה אעבור עתה.
שיקול עקרון תום הלב
71. ביישום שיקולי הצדק בהשבה, התנהגות הצדדים היא במוקד שיקול הדעת השיפוטי. יש להתחשב בהתנהגות הצדדים לפני, במהלך ולאחר ההתקשרות: