לפיכך לפחות החל ממועד המכתב הראשון של עו"ד מלכא, משלא פעלה המערערת לקיום תנאי סעיף 203 אלא הסתפקה במכתב תגובה שגרתי, המערערת אינה זכאית עוד להגנת אינטרס ההסתמכות שלה (ראו והשוו מנחם מאוטנר "'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' – הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" משפטים טז 92, 108 (1986)). בנסיבות אלה נחשבת האחריות לאי-החוקיות כמוטלת במידה רבה על המערערת, ולמידת אשמה זו יש חשיבות בשאלת היקף ההשבה (ראו והשוו: פרידמן תוצאות אי חוקיות חלק שני, 188-189).
75. בסיכום שיקול עקרון תום הלב לדעתי אין פער משמעותי באשם היחסי של הצדדים, ואין הצדקה להחלת החריג לעקרון ההשבה ההדדית בכדי להביא לתוצאה צודקת בין הצדדים. לפיכך אין בעקרון תום הלב כדי לפטור מי מהצדדים מחובת ההשבה. האם יש הצדקה לפטור מי מהצדדים מחובת ההשבה בהתבסס על האינטרס הציבורי?
שיקול האינטרס הציבורי
76. יש להביא בחשבון את האינטרס הציבורי במניעת פגיעה חמורה בתקציב העיריה וביכולתה להמשיך ולתפקד כהלכה. אכן, הטלת חובת
השבה על העיריה ביחס לכספים שקיבלה בפועל לאורך תקופה בת ארבע שנים וחצי כדמי שכירות משמעה הלכה למעשה גריעת כספים מן הקופה הציבורית באופן שעלול לשבש את פעילותה של העיריה ולפגוע בתושביה. עם זאת, הטענה – המכונה טענת "הגנת תקציב" בדיני עשיית עושר – מתקבלת "במקרים מוכחים ומבוררים ורק לאחר שהרשות תוכיח את עוצמת הפגיעה ואת היעדרן של חלופות ראויות ומעשיות לתיקונה" (ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פס' 61 לפסק דינו של המשנה לנשיא חשין (לא פורסם, [פורסם בנבו], 20.2.2006) (להלן: פרשת רשות העתיקות)). הגנה זו מקורה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, והיא חלה על המקרה שלפנינו דרך סעיף 31 לחוק החוזים:
"אין מנוס מההשקפה, כי לעניין ההשבה, מן הראוי הוא להחיל את הוראות סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), גם על חוזים בלתי חוקיים... החלתה של הוראה זו תגרור מאליה את החלתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 על זכות ההשבה. על כן, יחולו על ההשבה גם ההגנות הכלליות הקבועות בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט" (פרשת זגורי, פס' 43 לפסק דינו של הנשיא ברק)
בענייננו העיריה לא טענה כי השבת הכספים תגרום לה נזק כבד (ראו סעיפים 91-100 לסיכומי העיריה). בנסיבות אלה, אין מקום לפרוס על העיריה את "הגנת התקציב" וליתן לה פטור מחובת ההשבה.