--- סוף עמוד 18 ---
80. הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה: בהתאם לפסיקה אין די בהסכמת הצדדים כדי ליצור או לשלול סטאטוס של עובד אולם יש בכך כדי להצביע על כוונת הצדדים[66]. ובלשונו של בית הדין הארצי בעניין דייג[67]:
"כוונת הצדדים בהתקשרות כאמור יכולה להיות בעלת משקל באותם מקרים - כמו בענייננו - בהם מדובר בסוג העסקה או תפקיד 'חילופיים', היינו - שלפי טיבם ניתן לבצעם על ידי עובד שכיר כמו גם על ידי קבלן. כשם שקיימים תפקידים שעל פי טיבם מבוצעים בדרך כלל על ידי עובד שכיר, כך קיימים תפקידים שעל פי טיבם מבוצעים בדרך כלל על ידי קבלנים עצמאיים. בעניין זה יכולים להיות מצבי ביניים של סוגי תפקידים שבנסיבות מסוימות הם 'חלופיים' וניתנים לביצוע על ידי עובד, כמו גם על ידי קבלן. במקרי ביניים שכאלה, שתי האפשרויות הן לגיטימיות וניתן לייחס משקל לכוונת הצדדים להתקשרות לצורך בחינת המעמד האמיתי שנוצר בעקבות ההתקשרות. במקרים של התקשרות שבאה בעקבות מכרז, בו הוגדר מראש המעמד של המתקשר ונערכה התמודדות אמיתית על בסיס המתכונת שעיצב בעל המכרז - יש משקל למציאות זו שצריך להביאה בחשבון במסגרת בדיקת נסיבות כל עניין, בהתאם לכלל המבחנים הרלבנטיים וקביעת משקלם היחסי, כל זאת על רקע ההקשר התעשייתי הנוגע לדבר במקרה נתון".
בענייננו נחתמו בין הצדדים שני הסכמים המגדירים את יחסיהם כיחסי מזמין-קבלן עצמאי. על ההסכמים חתמו הן התובע והן חברת טיים טאייר, עובדה המצביעה על כך שההתקשרות הייתה גם עם התובע באופן אישי ושלא מדובר רק בהתקשרות עסקית בין שתי חברות. ההסכם הראשון כלל בתוכו סעיפים המתייחסים להעברת הפעילות של חברת טיים טאייר לנתבעת בכל הנוגע לייצוג המותג HERO בישראל ולמתן שירותי שיווק ומכירה על ידי התובע באופן אישי ואילו ההסכם השני התייחס רק למתן שירותי שיווק ומכירה על ידי התובע. כמו כן, במסגרת ההסכמים סוכם שלא יחולו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים ושלתובע ישנה אפשרות לבקש להיות מועסק כעובד שכיר של הנתבעת. עם זאת, לטעמנו במועד ההתקשרות עם הנתבעת הן בהסכם הראשון והן בהסכם השני לא הייתה לתובע יכולת מיקוח אמיתית בעקבות החובות הכבדים שבהם הייתה שרויה חברת טיים טאייר וכי קיימת אפשרות שהנתבעת הייתה מסרבת להעסיקו כעובד שכיר אם היה מבקש ממנה לעשות כן, עובדה הנלמדת מכך שמעולם לא הציעה לו מיוזמתה לעבוד כשכיר.
העובדה שבמסגרת ההסכמים יש התייחסות לסוגיית קיומם או היעדרם של יחסי עובד ומעסיק ושבהסכם הראשון סוכם על פיצוי בערכי ברוטו אם ההתקשרות תסתיים לפני שיחלפו 24 חודשים וכן העובדה שהתובע חתם כצד להסכמים, מצביעות על כך שהצדדים ידעו שמערכת היחסים ביניהם היא מערכת יחסים של עובד-מעסיק תחת כסות של יחסי מזמין-קבלן עצמאי.