--- סוף עמוד 9 ---
11. ודוק: בית משפט (או בית דין) אשר מגיע למסקנה שכוונת השיתוף נשללה מחמת מעשה "בגידה" או "ניאוף" של בן הזוג האחר איננו מעניש את אותו בן זוג. במקרים אלו, בית המשפט קובע כי כוונת השיתוף נשללה כעניין של עובדה ולא כעניין של אשמה ועונש. בקבעו כך, בית המשפט מקיים ניטרליות ביחסו אל הדפוסים השונים של חיי נישואין וזוגיות, כפי שנדרש על ידי עיקרון האוטונומיה. הכלל שהשופט עמית מציע שנאמץ איננו שומר על ניטרליות, שכן הוא בא לבטל את רצונו של בעל רכוש שלא לחלוק את רכושו עם בן זוגו בכל מקרה של בגידה. הכלל הזה מבכר דפוס אחד של יחסי נאמנות ורכוש בין בני הזוג על פני דפוסים אחרים, ולכך איני יכול לצרף את דעתי.
12. ברצוני להוסיף, כי הסכם מכללא, שכאמור נגזר מדפוס החיים בו בחרו בני הזוג, יכול גם לקבוע כי הענקת שותפות שוות-זכויות בנכס לבן זוג תתבטל במקרה של "בגידה". כך עולה מדבריו של המשנה לנשיא א' ברק (כתוארו אז) אשר נאמרו בעניין בבלי (בעמודים 251-250) בנוגע למשמעותו של פסק דין חשוב אחר, שניתן בבג"ץ 609/92 בעהם נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד מז(3) 288 (1993). באותו מקרה, ביקש הבעל לבטל את מחצית זכויות הבעלות בדירה שהוריו העניקו לאשתו לאחר שקנו את הדירה מכספם כדי שבני הזוג יתגוררו בה ורשמו את מחצית הזכויות האחרת על שמו. הסיבה לכך היתה יחסי המין שהאישה קיימה עם גבר אחר בעודה נשואה לבעל. הדירה עצמה נמכרה ובני הזוג השתמשו בתמורתה כדי לרכוש דירה אחרת, שגם היא נרשמה על שם הבעל והאישה בחלקים שווים. בית הדין הרבני הגדול, אליו הגיעו הצדדים מכוח הסכם שיפוט, פסק לטובת הבעל. האישה עתרה לבג"ץ ועתירתה נדחתה. בית משפט זה קבע, על יסוד אומד דעתם של הצדדים, כי האישה קיבלה מהורי הבעל מתנה על תנאי – והתנאי הוא שתהא נאמנה לבעלה (ראו שם, עמודים 294-293). המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז) הצדיק תוצאה זו באומרו כך:
"נראה לי כי ביסוד פרשת בעהם עומדת העובדה שהצדדים פנו לבית הדין הרבני מתוך הסכם. [...] הסכמה זו עשויה להתפרש אולי כהסכמה להחלת המשפט העברי על דין המתנה. זאת ועוד: השופט אלון העמיד את המחלוקת כולה כמחלוקת בדבר פירוש החוזה, תוך שהוא ציין כי גם על-פי המשפט האזרחי עשוי אומד דעת הצדדים להתפרש כמורה על מתנה מותנית."
לדבריו, למרות שמרידה ובגידה אינם סיבה לחרוג מאיזון המשאבים, אך כל זה נכון ביחס לחלוקת משאבים שנגרמו כתוצאה ממאמץ משותף שיש לאזן בשווה, ואין להתחשב במעשי צד כזה או אחר אשר הביאו לפירוק הנישואין. אך במקום שמלכתחילה מדובר במתנה אשר במקורה אינה ברת איזון שכן היא לא נוצרה כתוצאה ממאמץ של חיי הנישואין, אלא מתנה חיצונית של צד ג', ובמקרה זה ההורים של הבעל, אף שלאחר מכן המתנה הושקעה ברכוש המשותף, אבל מכל מקום אין לנו לנתק את הנכס המשותף שנרכש ע"י הצדדים ממקורות הנכס, ומאחר ושמקור משמעותי מאוד של הנכס התקבל במתנה ע"י ההורים, עלינו לפנות ולבחון את אומד דעת הנותנים ואומד דעת המקבלים ולבחון לפי חוק המתנה ולפי הפסיקה אם מן הראוי שהמתנה תמשיך לחול לאחר שמקבל המתנה גרם לכך שהנישואין לא משכו ואין עוד טעם ותכלית למתנה.