36. יש לדחות את טענת היעדר היריבות - שני ההסכמים, הראשון והשני, עומדים לכאורה בתנאי גמירות הדעת והמסוימות. ההבדל העיקרי בין השניים עניינו בזהות המתקשר.
ההסכם השני אינו מהווה חזרה במדויק על ההסכם הראשון והוא כולל שינוי עיקרי בכך שההסכם הוא בהתקשרות עם החברה - אבידנים בע"מ - שהוקמה רק לאחר חתימת ההסכם הראשון. (בהקשר זה ראה ד' פרידמן נ. כהן חוזים כרך א מהד' שניה התשע"ח-2018, עמ' 334-333).
במהלך חקירתו הנגדית של לוי הוצגה טיוטה נוספת של ההסכם (ת/14), שלהלן אדרש גם אליה.
37. נסיבות החתימה על שני ההסכמים, הראשון והשני, כפי שתוארו על ידי אבידן בעדותו, נאמנות עלי:
ש. למה נחתמו 2 הסכמים?
ת. מאוד פשוט, מר לוי הפעיל עליי לחץ ומאוד דחף שאני כבר אעביר לו את הכסף של ההשקעה ומאחר שלא הייתה לי עוד חברה בבעלותי כלל, אז אמרתי לו שימתין עד שתהיה לי חברה. הוא מאוד ביקש לא להמתין ואז הוא אמר לי בוא נעשה מעין זיכרון דברים בינך לביני כדי שזה יכסה אותנו וזה היה גם המלצתו של עוה"ד שלי בזמנו ועשינו את זה כמעין זיכרון דברים, את החוזה הראשוני על שם אשר אבידן. הבנק גם לא היה מוכן לעשות העברה אלמלא יש לנו הסכם ביד של סכומים מהסוג הזה ולכן עשינו הסכם ראשוני, חתמנו על העמוד הראשון והאחרון באופן שרירותי ושבועיים לאחר מכן ב – 4.2 כשכבר הקמתי את חב' אבידנים (כעולה מהנסח מוצג ת/3) עשינו את ההסכם שלמעשה החליף את הזיכרון דברים, את ההסכם הראשון. (עמ' 6 שו' 33-23, וכן אפנה לעדותו כי "זה כמעט אותו הסכם רק השם שלי ואולי עוד איזה חצי סעיף ששינינו בהסכם המקורי (...של פברואר של אבידנים) "(עמ' 7 שו' 2-1).
לוי בעדותו התייחס לכך בהעידו: "זה אותו הסכם, הראשון, השני זה אותו הסכם" (עמ' 33 שו' 31-30).
בהודעת דוא"ל מיום 18.9.2016 (ת/9) מכנה לוי את ההסכם הראשון "זכרון דברים ראשוני" , בכך הוא מחזק את טענת אבידן כי הראשון היה בבחינת זכרון דברים.
בנוסף, במכתב מיום 15.8.2017 (נ/5), כותב מנכ"ל נאות קדומים ללוי כי נאות קדומים אינם מאשרים "לפחות בשלב זה" לקבל את אבידנים בע"מ כשותפים. אם כן ההתייחסות היא לתובעת כצד להסכם, ולא לאבידן עצמו כאדם פרטי.
בנוסף, העובדה שבחלוף כחודש ולאחר שהוקמה חברה, נחתם חוזה שני המסדיר את היחסים עם התובעת, מעידה כי ההתקשרות בין החברות במסגרת ההסכם השני היא האחרונה המחייבת, וכי ההסכם הראשון היה בבחינת טיוטה ראשונית המיועדת להיות מוחלפת בהסכם מאוחר וסופי.