38. אף מבחינה צורנית נראה כי ההסכם השני הוא ההסכם הקובע. הצדדים חתומים על כל עמוד מעמודי ההסכם, בעוד שההסכם הראשון חתום ע"י הצדדים רק בעמודים ראשון ואחרון (ראה עדות אבידן בהקשר זה לעיל) , ואף מבחינה התוכן, לא מדובר בחוזים זהים.
עינינו הרואות אפוא, כי לוי מכיר בכך שההסכם הראשון לא היה אלא זכרון דברים, בהתאמה לעדות אבידן שלעיל (וכן ראה עדות אבידן בעמ' 8 שורה 6), ונאות קדומים עצמם (שלוי מייחס להם חשיבות, כפי שנראה בהמשך) הכירו בחברת אבידנים בע"מ כמי שעימה נחתם ההסכם ולא עם אבידן באופן אישי.
אם כן ההסכם הראשון היה חלק מן המשא ומתן בין אבידן ללוי, ורק כך ניתן להבין את כריתת ההסכם השני הנוסף, שלא נועד אלא להחליף את ההסכם הראשון.
העובדה שנחתם הסכם שותפות עם חב' אבידנים בע"מ, היא הנותנת שהיה קשר חוזי איתה. מנסיבות העניין ניתן לקבוע שבין הצדדים הייתה הסכמה מכללא, כי הכספים המועברים ע"י אבידן, הם בשמה של התובעת, שאבידן הוא בעל השליטה בה.
39. התובעת משתיתה את תביעתה כנגד חב' לוז, כמי שקיבלה את כספיי ההשקעה, גם על עילת עשיית עושר ולא במשפט. כידוע, קיומו של הסכם אינו מונע קיומה של עילת עשיית עושר ולא במשפט (ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס פ"ד מב(1) 221) . מכח עילה זו נגיע לאותה תוצאה.
אבידן אישר בחקירתו כי "3 מליון [הועברו] לפני [הקמת] אבידנים ו- 150,000 ₪ וההלוואה של 680,000 ₪ זה אחרי שהוקמה חברת אבידנים" (עמ' 9 שו' 6-1, 13-9, עמ' 11 שו' 11-9, וכן 9-4). הנתבעים רואים בכך חיזוק לטענת היעדר היריבות. ולא היא, שכן, אבידן הוא בעל המניות היחיד והדירקטור של התובעת.
הנתבעים ובפרט לוי והחברות שבשליטתו, למעשה "קיבלו נכס או טובת הנאה אחרת" – את הכספים שהעביר "אדם אחר" - אבידן, בתמורה לרישום הון המניות, שאין חולק כי לא בוצע. התוצאה היא שכספים אלה, מעוכבים ברשות הנתבעים "שלא על פי זכות שבדין".
הזכיה שבה זכתה חב' לוז איננה חייבת לבוא מהתובעת דווקא. ראו לעניין זה ד. פרידמן א. שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט מהד' שלישית כרך א עמ' 103 (להלן: "פרידמן") לאמור:
"זכיה יכולה לבוא מן התובע או להיות על חשבונו, אף אם התגלגלה לידי הנתבע באמצעות פעולה פיזית או משפטית שעשה עם אדם אחר".
וכך הבהיר פרידמן:
"ביחס ליסוד זה (שהזכיה "באה" מן התובע) לא נדרש כי תהיה לתובע זכות שבדין לאותה זכייה. כל שנאמר הוא כי עליה לבוא ממנו. עקרונית, קיימת בהחלט אפשרות שאינטרס שלגביו לא היתה לתובע זכות קניינית או אפילו זכות אישית... אלא ציפיה בלבד, ייחשב כאינטרס הבא מן התובע, כזכיה שנעשתה על חשבונו". (פרידמן, שם, עמ' 103)
על כן:
"נמצא כי זכייה יכולה לבוא מן התובע או להיות על חשבונו, אף אם התגלגלה לידי הנתבע באמצעות פעולה פיזית או משפטית שעשה עם אדם אחר"(שם).
כאן הפעולה נעשתה עם התובעת במסגרת ההסכם השני, על חשבונו של אבידן.