40. עוד אציין, כי במהלך חקירתו הנגדית הוצגה ללוי טיוטה נוספת של ההסכם (ת/14) בין התובעת לנתבעת (KTH) עם תיקונים שבוצעו על ידי לוי. מדובר ככל הנראה בטיוטה נוספת שהוחלפה בין הצדדים עובר לשכלולו של ההסכם השני, הקובע. השוואת נוסחי ההסכמים מעלה, בין היתר:
סעיף 11.1 בהסכם הראשון קבע כך:
"למען הסר ספק יצוין כי במקרה של פירוק החברה כל השקעות הצדדים המפורטים בסעיף 4.2 לעיל יהיו נכסיה ו/או רכושה של החברה, אלא אם נאמר במפורש אחרת בהסכם זה.
למען הסר ספק סעיף 13 לעיל גובר על ס"ק זה". (בסעיף 13 הכוונה להחלטות בית משפט, א.ס.).
בטיוטה ת/14, לעומת זאת, נרשם בסעיף 11.1:
"למען הסר ספק יצוין כי במקרה של פירוק השותפות, צד ב' [אבידנים בע"מ] יהא זכאי לפחות להחזר השקעה ... " והוסף – ככל הנראה על ידי עורך הדין – "אשר ואיציק יש לקבוע מנגנון פיצוי"
בהסכם השני הקובע, הושמט סעיף זה ונותרה רק הסיפא, שנותרה תלויה באויר. בהקשר זה יש לראות את עדותו של אבידן בעמ' 18 שו' 6-2:
"ש. תראה לי בהסכם סעיף שמקנה לך את הזכות לקבל את כספי ההשקעה שלך בחזרה?
ת. אני לא זוכר שאמרתי דבר כזה.
ש. אני אומר לך שבחוזה לא השני ולא הראשון, אין ולו בחצי מילה זכות של אשר אבידן או אבידנים לקבל את החזר ההשקעה?
ת. לא טענתי כך."
הנתבעים מבקשים לראות ציטוט זה כהודאה של אבידן במפורש בחקירה הנגדית, כי מעולם לא טען שהוא זכאי לקבל את השקעתו בחזרה (ראו סעיף 29 לסיכומי הנתבעים). לא ניתן לראות בדברים אלה את אשר הנתבעים מבקשים לראות בהם.
41. הנה כי כן ניכרת ההתפתחות החוזית עד לכדי גיבושה בהסכם השני הקובע, וברי, כי לא גובשה הסכמה בהקשר זה, ונותרה מחלוקת סמויה שמצאה ביטויה במצב הדברים הנדון בפניי.
אולי משום כך, עומדים הנתבעים על טענתם כאילו ההסכם הראשון הוא הקובע. אולם כפי שהובהר לעיל, ההסכם התקף הוא ההסכם השני על פי אומד דעת הצדדים, ומשכך, לתובעת מוקנית זכות תביעה.
42. אשר להסכמות שגובשו בין הצדדים, שהן נושא המחלוקת, אציין את סעיפי ההסכם הרלבנטיים לענייננו: (אתייחס לעיקרי הדברים בהסכם השני, בפרק שכותרתו "השקעות וחלוקת רווחים"):
סעיף 3.1
חלקו (בהשקעות, ברווחים, או בהפסדים) של צד א' – 80% ואילו חלקו של צד ב' [אבידנים בע"מ] – 10% , וכי:
"ההון ההתחלתי שיושקע על ידי צד ב' בחברה הינו סך של 4,500,000 ₪ (השקעת בעלים) על פי הפירוט כדלקמן:
1. במעמד החתימה ישולם סך של 3,000,000 ₪ ובתוך 7 ימים ממועד החתימה סך של 150,000 ₪ ....
2. עד ליום 15.7.2016 קיימת לצד ב' האופציה לשלם סך 1,350,000 ₪ כהשלמה לחלקו בחברה או לחילופין באם יצרף משקיעים (בהשקעה של 30% לפחות) נוספים מטעמו לחברה, אזי יהא צד ב' פטור מתשלום האמור לעיל ובעל מניות של 10% בכל מקרה. .....
"כמו כן מוסכם על הצדדים כי באם צד ב' יחליט כי אינו מעוניין להגדיל את סכום ההשקעה מטעמו האמור בסעיף 3א1 [צ"ל 3א2, א.ס] , יהא בעל של 7% ממניות החברה או 10% בהתאם לאמור בסעיף שלעיל וכך יירשם ברשם החברות בתוך 30 יום ממועד האמור בסעיף שלעיל."
ב.
האם ההסכם הופר, והאם ביטול הסכם השותפות על ידי אבידן היה כדין?
חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)) מגדיר בסעיף 1 (א) את המונח "הפרה" כ"מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה"."
43. אין חולק באשר להעברות הכספים שביצע אבידן, בהתאם להסכם:
3,000,000 ₪ הועברו עד יום 1.2.2016.
150,000 ₪ נוספים הועברו ביום 9.2.2016 (סה"כ הועברו עד כה 3,150,000 ₪).