במכתב תגובה מיום 9.7.2017, מאת ב"כ אבידן, ובין היתר, חזרה התובעת על דרישתה להרשם כבעלת 7% ממניות לוז במועד שנקצב, שלאחריו יפקע ההסכם מאליו, וכי אין כל מניעה לרישום כאמור.
במכתב מיום 20.7.2017 הציע ב"כ KTH להפעיל את סעיף הבוררות בסעיף 12 להסכם הראשון (ההסכם הועבר ע"י ב"כ לוי לפי בקשת אבידן ביום 1.8.2017), אך הובהר לו כי אין להסכם כל תוקף, עם זאת בהודעת דוא"ל מיום 2.8.2017 הוסכם לקיום בוררות בתנאים מסוימים שלא התקיימו, וכל תגובה לא התקבלה.
עד כאן, חילופי הדברים בין לוי לאבידן.
עוד אציין כי:
במכתב מיום 15.8.2017 (נ/5) כותב נתן איתן, מנכ"ל נאות קדומים, ללוי כי "בעקבות המידע שהגיע לידינו, התברר שפעלת ללא ידיעתנו במכירת מניות לחברת אבידנים בע"מ" וכי "...בסעיף 12.10.1 במסמך העקרונות, נקבע שאינך יכול לעסוק במכירת מניות לשום גורם שלא בידיעתנו והסכמתנו בכתב ומראש. ... מבירור שערכנו, נודע לנו שקיימת אי בהירות לגבי חלק מחוקיות פעילותם ועל כן איננו מאשרים לפחות בשלב זה, לקבלם כשותפים בפרוייקטים שלנו".
א.
האם ההסכם השני שנחתם בין אבידן ללוי השתכלל לכדי הסכם מחייב המחליף את ההסכם הראשון או שמא ההסכם הראשון חל ומחייב את הצדדים? האמנם אין יריבות בין התובעת לנתבעים כטענת האחרונים?
35. אשר לטענת היעדר היריבות, למעשה מדובר בטענת היעדר עילת תביעה כפי שהדבר מוסבר בספרות המקצועית הרלוונטית לאמור:
"מחיקה מפאת חוסר יריבות היא בכלל מחיקה מחוסר עילה, שכן משמעה כי לא נתקיימה עילת תובענה כלפי נתבע כלשהו. ... היא מכוונת לכך שאולי יש בעובדות הנטענות בכתב התביעה משום עילה למתן סעד משפטי, אבל התובע המסוים אינו זכאי לקבל את הסעד המבוקש מהנתבע המסוים.
.....לרוב, חוסר היריבות יתייחס לנתבע שלא ראוי היה כי ייתבע, משום שהעילה אינה קשורה בו, אך ייתכן גם כי אין התובע בעל הזכות לתבוע ...חוסר יריבות משמעו כי לכאורה מתקיימת עילה, אך אין היא מופנית כלפי בעל דין נכון או אין היא מוגשת מטעם בעל הדין הנכון. מאליו מובן כי אין מתקין התקנות טורח לציין את חוסר היריבות כעילת מחיקה העומדת ברשות עצמה, משום שמכל בחינה אפשרית אין המדובר אלא בכעין תת קבוצה בקבוצת התובענות הראויות למחיקה מפאת חוסר עילה" (מ' קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, כרך א', מהד' 15 התשס"ז-2007 עמ' 648-647 ההדגשות שלי א.ס.).
אשר להעדר עילת תביעה קבע כב' השו' זוסמן, כי :
"פרשת התביעה מגלה עילה אם התובע, בהנחה שיוכיח את העובדות הכלולות בתביעתו, זכאי יהיה לקבל את הסעד המבוקש על ידו. ... אם אף ברור ונעלה מכל ספק הוא, שעל יסוד העובדות שטען להן לא יוכל התובע לזכות בסעד שביקש, כי אז – ורק אז – אומרים שכתב התביעה אינו מראה עילה" (ד"ר י. זוסמן סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית, 1995, עמ' 384-383).