טענה זו של לוי, שלא התקבל אישור מנאות קדומים לעסקה, ולכן לא יכול לרשום את המניות על שם התובעת מעלה מספר תמיהות שיש בהם כדי להצביע על התנהלותו של לוי.
51. לוי העביר את קורות החיים של אבידן לנאות קדומים רק לאחר שכבר נחתם ההסכם (השני הקובע) עם התובעת וזאת למרות שבהתאם להסכם בינו לבין נאות קדומים היה אמור לקבל את אישורה עובר לחתימת ההסכם.
הטענה לפיה המניעה ברישום נוצרה מפאת החשדות כנגד אבידן איננה יכולה לעמוד לנתבעים שכן עניין זה ארע מאוחר יותר (דצמבר 2016) חודשים רבים לאחר חתימת ההסכם (תחילת פברואר 2016, או כחמישה חודשים לאחר המועד להעברת 7% מהון המניות ע"ש התובעת מכח ההסכם (אוגוסט 2016).
לא זו אף זו, הטענה לפיה אבידן העלים מידע, נסתרה מאליה בעדותו של לוי (עמ' 36 שו' 32-21), עמ' 37 שו' 15-1) שכן הלה העיד כי אבידן שיתפו ולא העלים כל מידע "כפי מה שהוא סיפר לי כשנפגשתי אתו, הוא סיפר לי בפירוש שזה תיקים ישנים שהיו והוא נחקר עליהם בחו"ל והם נסגרו בחו"ל, זה מה שהוא טען. " (עמ' 37 שו' 15-6).
אם כן, משתמע כי אבידן לא העלים כל מידע. משהתבקש לוי להציג פרסום כלשהו שלפיו אבידן נחשד במעשה פלילי כלשהו בחודש פברואר 2016, נאלץ להודות כי אין ברשותו מידע כזה (עמ' 37 שו' 22-20) .
אבידן העיד בהקשר זה כי "בזמן החתימה ביננו לא היתה עלי שום חקירה לא בארץ ולא בחו"ל הייתי פנוי לעשות מה שברצוני לעשות אזרח מן השורה......ונהפוך הוא אני גיליתי בדיעבד שבזמן החתימה ביננו, למר לוי יש הרשעה בפלילים שגם הורשע ונידון למאסר שהומר בעבודות שירות ואת זה הוא לא סיפר לי ..." (עמ' 7 שו' 19-15).
לוי אישר את הדברים בחקירתו (עמ' 37 שו' 35-33, עמ' 38 שו' 1) וכן אפנה אל בג"צ 1560/12 דיקן נ' פרקליטות המדינה (מיום 29.5.2012) . לוי אישר את נסיבות הרשעתו על פי הודאתו בהונאת משקיע, והדברים מדברים בעדם (עמ' 38 שו' 12-9).
52. פניותיו של אבידן לעניין הרישום, כמתחייב מהעברת כספי ההשקעה, הושבו ריקם, ובמסגרת חילופי הדברים בין לוי לאבידן כלל לא נאמר לאחרון ע"י לוי, כי עורך דינו אחראי לרישום, ואף לא בתשובה להודעת ביטול החוזה. גם אם עורך הדין ייצג את התובעת/אבידן בלבד, ההסכם נערך עבור שני הצדדים. עדותו של אבידן באשר לנסיבות העניין מהימנות עלי.
53. האם היה מקום להזמין את עו"ד בנאי לעדות? אם התשובה לשאלה זו היא חיובית יש להידרש לשאלה על מי מהצדדים היה להזמינו לעדות.
למרות שעו"ד בנאי היה מעורב בשלב המו"מ בין הצדדים והעלה על הכתב את ההסכמות שביניהם, הוא לא הובא לעדות על ידי מי מהצדדים. מאחר שנטענו טענות בקשר לכוונת הצדדים עובר לכריתת ההסכמים ולאחר מכן, היה בהחלט מקום לזמן לעדות את עו"ד בנאי שהיה עד לפחות לחלק מהמו"מ שהיה בין הצדדים. כך למשל הנתבעים טוענים כי היה על עורך הדין בנאי לרשום את המניות ע"ש התובעת. בנקודה זו ההסכם שותק ובוודאי שעו"ד בנאי יכול היה לשפוך אור על מחלוקת זו שהתגלעה בין הצדדים. דבר נוסף עליו חלוקים הצדדים ויכול היה להתבהר בעדותו של עו"ד בנאי הוא שאלת תקפו של ההסכם הראשון, האם הוא בוטל על ידי ההסכם השני או שיש לו חיות. לטענת הנתבעים ההסכם הראשון תקף. המדובר בטענות הגנה של הנתבעים ועליהם הנטל המשני להוכיחן. הדרך להוכחת הטענות היא על דרך הזמנת עו"ד בנאי לעדות.
התוצאה היא שהנתבעים היו צריכים להזמין את עו"ד בנאי לעדות ומשלא עשו זאת יש לזקוף זאת לחובתם.
ידועות ההלכות שאי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד (ראו ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו פ"ד מה(4) 651, 658 ; ע"א 78/04 המגן חב' לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ [5.10.06])
54. טענה נוספת שהעלה לוי, כי אבידן אמר לו – בניגוד לנחזה מחילופי הדברים ביניהם - "..שמניות ועסקים אחרים שיש לו הוא לא יכול לרשום על שם ילדים או קרובי משפחה כדי שלא ייחשב הברחת מניות.." (עמ' 42 שו' 30-26).
הטענה איננה מתיישבת עם דרישתו של אבידן לרישום המניות (בחילופי הדברים), מה גם שמדובר אמנם בהוספת נכסים (רישום המניות על שמו) ולא בהברחת נכסים. משנתבקש לוי להסביר מדוע לא השיב את הכסף, השיב:
ת. באותה נקודת זמן שלא יכולתי לרשום את המניות על שמו זה בגלל כשלים שהוא גרם להם, לפני זה הוא יכול היה לעשות את זה דרך העו"ד שלו שטיפל בכל והיה לו מספיק זמן ואף פעם הוא לא דרש את זה, כל הדרישה הזאת התחילה רק שנכנס אדון יערי לתמונה. נכון להיום אחרי שאשר טוען שהעננה הוסרה אפשר לרשום את המניות, אין שום מניעה לרשום את המניות על שמו, לא יכול להיות שמשקיע קם בוקר אחד ואומר אני רוצה את הכסף, אני רוצה לבטל את ההסכם, זה לא עובד ככה. באותה נקודת זמן אמרתי לו בוא נרשום את זה על ידי נאמן שלך או מישהו מטעמך. "(עמ' 44 שו' 22-16)