במענה לביהמ"ש חזר ואמר לוי, כי בהיעדר רישום פלילי אין כל מניעה לרשום את המניות על שמו (של אבידן) "במידה ונאות קדומים תרצה לברר שהתיק אכן נסגר" (עמ' 44 שו' 27-25),
הנה כי כן באין רישום פלילי, גם על פי דבריו של לוי לא הייתה כל מניעה לרשום את המניות על שם הקונה בד בבד עם העברת כספי התמורה ובהתאם למועדים הנקובים בהסכם.
התייחסות לוי ליחסיו החוזיים עם נאות קדומים
55. עפ"י הודעת הדוא"ל ששלח לוי לאבידן מיום 20.3.2016 (ת/8)– דירקטוריון נאות קדומים ביקש לוודא את פרטי ההתקשרות של לוי עם אבידן "ולאשר את ההסכם עימו טרם החתימה", בהתאם להסכם של לוי עם נאות קדומים. משתמע, כאמור, כי בעת ההיא לא היה ידוע לנאות קדומים שכבר נחתם ההסכם עם אבידן כבר בראשית פברואר 2016. בהודעת הדוא"ל ת/8 מכונה אבידן כשותף פוטנציאלי בלבד, ועדיין נדרש לאשר את ההסכם עימו עובר לחתימתו. האישור העקרוני שמסר לוי לאבידן לא הוצג בפניו בחודש מרס, כי אם בחודש יוני 2016, ועל רקע זה ניתן להבין את האמור במכתב שכתב נתן איתן, מנכ"ל נאות קדומים, ללוי מיום 15.8.2017 (מוצג נ/5).
במכתב נכתב כי בעקבות מידע "התברר שפעלת ללא ידיעתנו במכירת מניות לחברת אבידנים, וכי "...בסעיף 12.10.1 במסמך העקרונות, נקבע שאינך יכול לעסוק במכירת מניות לשום גורם שלא בידיעתנו והסכמתנו בכתב ומראש. ... מבירור שערכנו, נודע לנו שקיימת אי בהירות לגבי חלק מחוקיות פעילותם ועל כן איננו מאשרים לפחות בשלב זה, לקבלם כשותפים בפרוייקטים שלנו.
התנהגותך, מעבר להיותה כאמור הפרה מהותית של ההסכמות ביננו ולא מקובלת, איננה מעודדת אותנו להמשיך ולפעול יחדיו להשגת היעדים המשותפים שלנו"".
משעומת לוי עם הטענה כי לפי שני המסמכים נאות קדומים כלל לא היו ערים להתנהלותו, מאחר שלא עדכן אותם בפעולותיו, השיב כי הם ידעו על הדיאלוג עם אבידן וכי מנכ"ל נאות קדומים לא זכר ששנה וחצי קודם לכן נתן את אישורו לרכישת המניות ע"י אבידן (פרו' עמ' 45 שו' 14-12). בהמשך העדות נתן בית המשפט החלטה כי יש להציג לעד את המסמך ת/8 במלואו שיעיין בו ויענה על השאלות לאחר שיקרא אותו. וכך ענה:
"ש. אני מבין מהשורה האחרונה של המכתב הזה שביום 20.3.16 נאות קדומים לא ידעה שנחתם כבר הסכם, מכיוון שכתוב שהם מבקשים לאשר את ההסכם עמו טרם החתימה, כלומר, להבנתי הם סבורים שטרם נחתם הסכם, תשובתך?
ת. בדיאלוג מול נאות קדומים כשעדכנתי אותם על ההתקדמות עם אשר, עדכנתי אותם בעקרונות פרטי ההתקשרות, הדבר הכי מהותי מבחינתם היה שהם רצו לוודא שהכל יהיה כפוף להסכם עם נאות קדומים. הראיתי להם את הטיוטות קודם חתימתם והם אמרו לי הכי חשוב לנו שאנו רוצים שיהיה כתוב וברור שזה כפוף להסכם עם נאות קדומים, ברגע שדאגתי שזה מה שכתוב בהסכם עם אשר מבחינתי הם ראו את ההסכם. אני אומר חד משמעית ואני חוזר ואומר עוד פעם שנאות קדומים מה שהיה חשוב להם שיהיה כתוב בהסכם...
ביהמ"ש: הבהרתי לעד שלא קיבלתי תשובה לשאלה. "(עמ' 46 שו' 28-18).
ואכן תשובתו של לוי מתחכמת ומעידה כי התנהל בחוסר שקיפות מול נאות קדומים מצד אחד ומול אבידן מצד שני, ותימרן בין שניהם כרצונו.
החקירה כנגד אבידן החלה רק ביום 20.12.2016 היינו, כעשרה חודשים לאחר חתימת ההסכם והמועד בו היו המניות אמורות לעבור על שמה של התובעת, משכך לוי לא יכול להיבנות מכך שלא ניתן אישור נאות קדומים בשל החקירה נגד אבידן.
גרסתו של אבידן עקבית ונתמכת בכתובים, בעוד שגרסאותיו של לוי הפכפכות ומחזקות את גרסת התביעה.
56. ואף זאת, מכח ההסכם כנגד חיובה החוזי של התובעת להעביר כספים, קם החיוב החוזי הנגדי של הנתבעת 1 או מי מהנתבעים, לרשום את המניות על שם התובעת. חובת הרישום חלה על הנתבעים ובפרט על KTH.
מהי משמעות אי רישום המניות על שמו של אבידן כבעל המניות בשיעור שרכש?
57. הרישום במרשם בעלי המניות הוא תנאי להכרה באדם כבעל מניה. לא די ברכישת המניות כדי להכיר באדם שרכש מניות (שאינן רשומות על שמו במרשם) כבעל מניות בחברה, שכן החוק דורש במפורש את הרישום להכרה בו כבעל מניות. (צ. כהן בעל מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות מהד' שניה כרך א עמ' 83-82) .
עוד נקבע, כי לצורך הכרה בבעל מניות "יהא עליו לדאוג לכך שהחברה תקיים את חובתה החוקית לקיום מרשם ותדאג לרישום שמו במרשם.." (כהן, שם, עמ' 83, וכן ראה ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר פ"ד נה(5) 71 בעמ' 96, שם נקבע כי אמנם העברת מניה בחברה נעשית ".. במסמך חתום בידי המעביר והנעבר, וכל עוד לא נרשם בפנקס החברים שמו של הנעבר יראו את המעביר כבעל המניה" וכן, כי "השלמת רישום בפנקס החברים תנאי מוקדם הוא להקניית מעמד של בעל מניות לפלוני", עמ' 96, לגבי הליך העברת מניות בחברה אפנה לעמ' 89 ואילך, שם. ברי, כי החובה החוקית לכך מוטלת על החברה).
בהתאם להוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") הרישום הקונסטיטוטיבי של בעלי-המניות הוא מרשם בעלי-המניות המתנהל בחברה עצמה. מרשם בעלי המניות בחברה הוא המרשם המהווה ראיה לנכונות הרשום בו (סע' 133 לחוק החברות), והוא המהווה תנאי להכרה בבעל המניה ככזה (ר' סעיפים 127 ו-176-177 לחוק החברות). הרישום ברשם החברות הוא דקלרטיבי בלבד, ותוקפן של פעולות הנוגעות להעברת מניות אינו תלוי ברישומן אצל רשם החברות. [(ראו ה"פ (ת"א) 11240-02-18 וי שדות חב' לבניה והשקעות בע"מ נ' רומי וריו אחזקות בע"מ (19.12.19)]
כאשר לוי נשאל בהמשך חקירתו מדוע לא כתב בתשובתו להודעת הביטול, שלא היתה כל התחייבות מצד KTH לרשום אי פעם את המניות וכי אין שום הפרה, העיד לוי שבאותה עת הוא לא יכול היה לבצע רישום מניות:
ש. אני שולח מכתב נספח ג' לכתב התביעה, המכתב מופנה גם אליך וגם לאמך וגם לקייטי אייץ וגם ללוז, אני טוען שקייטי אייץ הפרה את ההסכם בהפרה יסודית ולא גרמה לרישום של אבידנים כבעלת 7 אחוז ממניות לוז, למרות זאת אני נותן ארכה של 14 יום לביצוע הפעולה הזאת, אני מצפה לאור תשובותיך שניתנו זה עתה, שאתה תענה לי אנחנו קייטי אייץ התחייבנו אי פעם לרשום את המניות? לא הייתה שום התחייבות כזאת, אין שום הפרה של ההסכם ולכן אני לא מסכים, ואין זכר .... ........... טענה או חצי טענה מהסוג הזה, מה תשובתך?
ת. ששלחתי לך מכתב מפורט – נספח ד' לכתב התביעה, ושעניתי לך במכתב הזה, פירטתי את הכל ואמרתי במצב שנוצר נכון לאותו רגע אני לא יכול תוך 14 יום לרשום אותו כבעל מניות בגלל הסיטואציה שנוצרה ואני יכול לרשום את המניות על עו"ד מיופה כוח מטעמו או מישהו אחר שירצה שנאשר אותו בנאות קדומים. (עמ' 34 שו' 21-11)