פסקי דין

בג"ץ 6939/20 עידן מרכז דימונה בע"מ נ. ממשלת ישראל

02 פברואר 2021
הדפסה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 6939/20

לפני:

כבוד השופט נ' סולברג

כבוד השופט ג' קרא

כבוד השופטת י' וילנר

העותרות:

1. עידן מרכז דימונה בע"מ

2. כפר השקעות בע"מ

נ ג ד

המשיבים:

1. ממשלת ישראל

2. היועץ המשפטי לממשלה

3. ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת

4. מ"מ המפקח הכללי של משטרת ישראל

5. הממונה על התחרות

המבקשת להצטרף כידידת בית המשפט:

להב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל

התנגדות למתן צו על-תנאי

תאריך הישיבה:

כ' בטבת התשפ"א

(4.1.2021)

בשם העותרות:

עו"ד גדעון פישר; עו"ד מתן גוטמן

בשם המשיבים 1-2, 4-5:

עו"ד ערין ספדי-עטילה; עו"ד אילנית ביטאו

בשם המשיבה 3:

עו"ד אפרת חקאק

בשם המבקשת להצטרף כ'ידידת בית המשפט':

עו"ד רועי כהן

פסק-דין

השופט נ' סולברג:

1. מזה שנה בקירוב, חיים אנו בצילה של מגֵפת הקורונה, הבירוקרטיה משנסת מתניים, גם החוק והמשפט נרתמים. בתחילה נעשה שימוש בתקנות לשעת חירום, בהמשך נחקק חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: החוק), ומכוחו נתקנו תקנות.

2. ענייננו בעתירה זו, בהוראות שנקבעו בתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות והוראות נוספות), התש"ף-2020 (להלן: התקנות). התקנות קובעות את האסור והמותר בימי הגבלות וסגר, וכוללות, בין היתר, הוראות לגבי פתיחה וסגירה של בתי עסק, תוך הבחנה בין בתי עסק חיוניים לבין בתי עסק שאינם חיוניים. בתי עסק חיוניים רשאים לפעול, בהגבלות מסוימות, גם בימי סגר; בתי עסק לא חיוניים אינם רשאים לפתוח את דלתותיהם לציבור, והאפשרות היחידה שעומדת להם להוסיף ולמכור את מרכולתם היא באופן מקוון, או בהזמנה טלפונית. כבר בעת פרסום נוסח התקנות המקורי, ואף כיום, לאחר תמורות ושינויים שנעשו בהן, לא הוגבלה האפשרות של בית עסק חיוני למכור מוצרים לא חיוניים, ובלבד שעיקר עיסוקו במכירת מוצרי מזון, אופטיקה, היגיינה או תרופות.

3. העותרות הן שתי חברות המפעילות באמצעות זכיינים עשרות רבות של בתי עסק ברחבי הארץ. עיקר עיסוקם של בתי העסק הללו – ממכר צעצועים, ציוד לבתי-ספר וגני ילדים, כלי כתיבה, משחקים, מתקני חצר, אופניים, ועוד כיוצא בדברים הללו. העתירה הוגשה בתקופת הסגר השני, בעקבות סגירת המשק והשבתת המסחר, כשאז הותרה פתיחתם של בתי עסק חיוניים בלבד. טענת העותרות היתה, כי יש לאסור על בתי העסק החיוניים למכור מוצרים לא חיוניים, דוגמת צעצועים ומוצרי פנאי. נטען, כי אי-החלת איסור שכזה, מכה עוד את בתי העסק שאינם חיוניים. לטענת העותרות, לא ניתן להשלים עם מצב שבו בתי עסק חיוניים יכולים להציע למכירה מוצרים לא חיוניים בעליל, אגב מכירת מוצרים חיוניים, ובכך יורדים לפרנסתם ואומנותם של בעלי העסקים האחרים, אשר נאלצים להתמודד קשות עם השלכות הסגר. לדידן, ברור לכל כי מי שרכש, לדוגמה, צעצוע ברשת לשיווק מזון ובא על סיפוקו, לא ימהר לרכוש צעצוע נוסף, מבית עסק לממכר צעצועים, מיד בתום ימי הסגר. לדברי העותרות, אם הותרה מכירתם של מוצרים לא חיוניים, יש ליתן היתר כזה בידי כל בתי העסק; אם לא הותרה, יש לאסרה על הכל. בהקשר זה מוסיפות העותרות, כי בתי העסק החיוניים 'מנצלים את המצב', מגבירים מכירות של מוצרים לא חיוניים, ומשתלטים על נתח שוק זה, תוך פגיעה קשה בעותרות ובדומים להן; כל יום שחולף, הריהו "מְעֻוָּת לֹא יוּכַל לִתְקֹן וְחֶסְרוֹן לֹא יוּכַל לְהִמָּנוֹת" (קהלת א, טו). העותרות טוענות אפוא לפגיעה קשה וחמורה בשוויון, ולפגיעה לא מידתית בזכויות חוקתיות נוספות. זאת ועוד, לטענתן, אם מטרת הסגר היא למנוע יציאה מהבית למטרות לא חיוניות, כי אז, אין להתיר מכירה עקיפה של מוצרים לא חיוניים בבתי עסק חיוניים, ובדרך זו להביא, דה-פקטו, ליציאה גם שלא לצורך. מדובר אפוא בפגיעה לא מידתית, ואף לא לתכלית ראויה. בד בבד, ביקשו העותרות, כי בית המשפט יורה לגורמי האכיפה, בצו ביניים, למנוע מכירת מוצרים לא חיוניים בבתי עסק חיוניים. בהחלטה מיום 11.10.2020, קבע השופט י' אלרון, כי "בשלב זה לא מצאתי לנכון להיעתר לבקשה למתן צו ביניים".

4. במועד הגשת העתירה, בראשית חודש אוקטובר 2020, המצב המשפטי שנקבע בתקנות, כנוסחן אז, במה שנוגע לענייננו, היה זה: לפי תקנה 2(א)(2) לתקנות, איש לא יֵצא ממקום מגוריו למרחב הציבורי, אלא לשם "הצטיידות בתרופות, במזון ובמוצרים חיוניים וקבלת שירותים חיוניים". כפועל יוצא, נקבעו בתקנה 7 הוראות לגבי פתיחת בתי עסק בתקופה זו, כדי למנוע יציאה שלא לצורך חיוני. לפי פרט (1) לתקנה זו, ניתן להפעיל "מקום שעיקר עיסוקו מכירת מזון, בית מרקחת, מכון אופטיקה או חנות שעיקר עיסוקה מכירת מוצרי היגיינה"; לפי פרט (3) כנוסחו אז, ניתן היה גם להפעיל "מקום שעיקר עיסוקו מכירת מוצרים חיוניים לתחזוקת הבית, מכבסה, מכירת מוצרי תקשורת או מחשבים או מעבדה לתיקון מוצרי תקשורת או מחשבים" (ק"ת 8766, מיום 17.9.2020). הנה כי כן, במועד הגשת העתירה, כלל בתי העסק הנ"ל הוגדרו חיוניים, והמבחן היחיד שנקבע לשם כך הוא כי עיקר עיסוקם במוצרים חיוניים. בכפוף לעמידה במבחן זה, מכירת מוצרים לא חיוניים, אגב מוצרים חיוניים, לא הוגבלה. כאמור, נוכח פגיעה זו, בבתי עסק שאינם מקיימים את מבחן עיקר העיסוק, וממילא אינם מוגדרים כחיוניים, הוגשה העתירה. בעת ההיא, תקנה 9 הקובעת הוראות לעניין מגבלת תפוסה מקסימלית במקומות שפתיחתם הותרה, קבעה הוראות מקֵלות ביחס לבתי עסק חיוניים, ללא הבחנה בין בתי העסק המצויינים בפרט (1), לבין אלה שבפרט (3).

5. ביום 19.10.2020, הגישו משיבי הממשלה את תגובתם המקדמית, ובגדרה טענו כי דין העתירה להידחות, על הסף ולגופה. לדבריהם, מיצוי ההליכים לא נעשה כהלכה; לא הוצגה תשתית עובדתית מספקת להוכחת הפגיעה הנטענת; ולא צורפו משיבים רלבנטיים – בעלי העסקים שהוגדרו חיוניים. על כן, יש לדחות את העתירה על הסף. לגופו של עניין נטען, כי מבחן 'עיקר העיסוק', שעל-פיו נקבע אם בית עסק נחשב חיוני, הוא מבחן ישים ואכיף, בעוד שחלופות אחרות – כדוגמת קביעת רשימה סגורה של מוצרים חיוניים – אינן ישימות, ואינן ניתנות לאכיפה בחיי המעשה. בנסיבות הללו, יש לקבוע כי החלופה שנבחרה, מידתית וראויה. משיבי הממשלה הוסיפו, כי על-פי ההלכה הפסוקה, לא על נקלה יתערב בית המשפט בחקיקת-משנה, שמתחם ההתערבות בה מצומצם ביותר. בפרט כשמדובר בסוגיה מקצועית, ובעבודה 'תחת אש', בתקופה קשה ומורכבת. נטען אפוא, כי במכלול הנסיבות, יש לאפשר לעניינים להימשך כסדרם. בתגובה מקדמית, שהוגשה בהמשך אותו יום, הצטרפה הכנסת לטיעוני הממשלה, והוסיפה כי יש לתת את הדעת גם למענקי הקורונה, הניתנים לבתי העסק הסגורים, ומרככים את הפגיעה הנטענת.

6. העתירה נקבעה לדיון ביום 9.11.2020, לפני מותב תלתא. בבקשה להקדמת מועד הדיון (בקשה שנדחתה), שבו העותרות וטענו כי בתי העסק החיוניים 'מנצלים את המצב', ומוסיפים לפגוע בהן, באמצעות הגדלת נתח המכירות של מוצרים לא חיוניים. את דבריהן ביססו העותרות על תחקירים שפורסמו בכלי התקשורת. העותרות הוסיפו וציינו, כי ממשלת ויילס (Wales) הכריזה על סגר כללי בעקבות התפרצות גל שני בשטחה, ובמסגרת ההנחיות אסרה על בתי עסק חיוניים, שפתיחתם הותרה, למכור מוצרים שאינם חיוניים. לדברי העותרות, ניתן ללמוד מכך כי לא בשמיִם היא, שכן מעבר לים הדבר התאפשר.

7. ביום 8.11.2020, ערב הדיון, הגישו משיבי הממשלה הודעה מעדכנת, שבה פירטו על אודות תיקון מספר 9 שנעשה בינתיים לנוסח התקנות (ק"ת 8879, מיום 6.11.2020), בעקבות ירידה בקצב התחלואה, וכחלק מצעדי היציאה הראשונים מהסגר השני. במסגרת תיקון זה, הותרה פתיחתן של חנויות רחוב, שאינן ממוקמות בקניונים או במרכזי קניות פתוחים. בנסיבות הללו, נטען כי הפגיעה שעליה הצביעו העותרות, צומצמה, ועל כן, יש לקבוע כי ההסדר שבתקנות מידתי, ראוי, ואינו מקים עילה להתערבות. אציין, כי גם לאחר השינוי האמור, הוסיפו בתי העסק החיוניים להחזיק ביתרון משמעותי על פני חנויות הרחוב, שכן במסגרת תיקון מספר 9, נקבע כי הגבלת התפוסה המקסימלית בחנויות הרחוב שאינן חיוניות, תהא מחמירה בהרבה מזו של בתי העסק החיוניים (לפי תקנה 9(א1) כנוסחה אז: "מחזיק או מפעיל של חנות רחוב שהפעלתה מותרת בדרך של פתיחה לציבור לפי תקנה 7, לא יכניס לחנות יותר מ-4 אנשים, למעט עובדי המקום"). משמעות הדבר היא, כי הכניסה לחנויות הרחוב כרוכה, לא אחת, בהמתנה ממושכת ברחוב, בתור ארוך ומייגע, לעומת כניסה (כמעט) חופשית ויותר מהירה, לבתי העסק החיוניים.

8. ביום 9.11.2020 התקיים דיון בעתירה, וב"כ הצדדים חזרו על טענותיהם; נשמעו גם דברים מפי ב"כ עמותת 'להב' – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל, שביקשה להצטרף להליך. תחילה, טענו ב"כ העותרות, כי העתירה רלבנטית גם במועד זה. לדבריהם, אמנם חנויות הרחוב הותרו לבוא בקהל, אך סניפים רבים של העותרות, הממוקמים בקניונים ובמרכזי קניות פתוחים, נותרו סגורים. לגופו של עניין נטען, כי גם משיבי הממשלה אינם מתכחשים לכך שהמצב החוקי הקיים פוגע בעותרות ובדומים להן, אך תשובתם היא כי חלופות אחרות, אינן ישימות ואינן אכיפות. העותרות סבורות כי אין לקבל זאת. לדבריהן, בדומה לאיסור על מכירת אלכוהול בשעות הלילה, או לאיסור על מכירת חמץ בימי הפסח, ניתן לאכוף גם איסור על מכירת מוצרים לא חיוניים. כמו כן, עינינו הרואות כי במדינות אחרות בעולם ידעו לעשות כן (הוזכרו ויילס וצרפת, והוצגו תימוכין). מנגד, טענה ב"כ הממשלה, כי קיים הכרח ליתן כלים בידי הממשלה, שיאפשרו שמירה ככל הניתן על הבריאות, מחד גיסא, ואספקה רציפה של מוצרים חיוניים, מאידך גיסא. כאשר נדרש להטיל סגר בשל עלייה בתחלואה, נדרשת הכנה והיערכות מהירה ביותר, ועל כן, דרוש מבחן ישים ומזורז – הוא מבחן 'עיקר העיסוק' – שנקודת המוצא שלו, והדגש בו, נתונים לשמירה על הבריאות, ולא לשיקולים של צדק חלוקתי בין עסקים שונים. אמנם, המבחן איננו מושלם, אך הוא המבחן המתאים ביותר, למציאות ההפכפכה ולנסיבות המורכבות. מלבד זאת, שבה ב"כ הממשלה על טענתה המקדמית, כי לא צורפו לעתירה בעלי עסקים חיוניים, כך שאין לדעת אם אכן גדל היקף המכירה של מוצרים לא חיוניים, כנטען על-ידי העותרות. ב"כ הכנסת שבה גם היא על טענותיה בכתב, והוסיפה כי חלקה של הכנסת בהליך זה מצומצם יותר מזה של הממשלה, משום שהתקנות מובאות לפתחה של ועדת החוקה, חוק ומשפט, רק לאחר גיבוש ההסדר בממשלה. משכך, הלכה למעשה, הוועדה אינה מעורבת בעיצוב התקנות באופן מלא, מהחל ועד כלה.

9. בתום הדיון, לאחר ששקלנו בדבר, הוצאנו צו על-תנאי, ובגדרו הורינו למשיבה 1 – ממשלת ישראל – לבוא וליתן טעם מדוע לא יתוקנו התקנות, "באופן שיתיר לעסקים המקיימים פעילות חיונית [...] למכור מוצרים שיוגדרו חיוניים, ואלו בלבד, בעת שנאסרת פעילותם של עסקים שאינם מקיימים פעילות חיונית כאמור".

10. ביום 14.12.2020, הוגש תצהיר תשובה מטעם הממשלה. בפתח הדברים צוין, כי מאז שהתקיים הדיון נעשו שינויים משמעותיים בתקנות, בכל הקשור למסחר. שינויים אלה, משליכים באופן מהותי על המשך בירור העתירה. כך, לבד מן השינוי שהביא לפתיחת חנויות הרחוב (שעל אודותיו הוגשה הודעת עדכון ערב הדיון), נכנס לתוקף ביום 17.11.2020 תיקון מספר 10 (ק"ת 8902), המאפשר גם פתיחה של חנויות במתחמי קניות פתוחים; ביום 19.11.2020 נכנס לתוקף תיקון מספר 13 (ק"ת 8916), הקובע הקלות מסוימות לגבי התפוסה המקסימלית המותרת בחנויות הרחוב ובמתחמי הקניות הפתוחים; ביום 8.12.2020 נכנס לתוקף תיקון מספר 17 (ק"ת 8974), המבטל את האיסור על הפעלת כלל בתי המסחר, כולל אלה שבקניונים ובמתחמי הקניות הפתוחים. תיקון זה גם הסיר את בתי העסק לממכר מוצרים לתחזוקת הבית, מרשימת בתי העסק החיוניים (כזכור, בתי עסק אלה נכללו עד כה בתקנה 7(3) לתקנות). במסגרת תיקון זה שונתה גם תקנה 9, ונקבע בה הסדר אחיד, אשר חל הן על בתי עסק חיוניים, הן על אלה שאינם, בכל הנוגע לתפוסה המקסימלית המותרת בהם; זאת על מנת להביא להשוואה, במידת האפשר, בין בתי העסק השונים. לצד זאת, מקום שעיקר עיסוקו במכירת מוצרי מזון, אופטיקה, היגיינה או תרופות, הוחרג מתיקון זה, על מנת להבטיח רצף אספקה של המוצרים הללו, שאין חולק על נחיצותם וחיוניותם, ללא עיכובים, מבלי להיקהל ולעמוד בתורים ארוכים. בהינתן כל זאת, נטען כי השינויים המפליגים שנעשו, מסיטים את נקודת האיזון מן הקצה אל הקצה. שלא כמצב הדברים במועד הגשת העתירה, אז היו בתי העסק של העותרות נעולים וחתומים, אין יוצא ואין בא, בעקבות התיקונים שנעשו, יכולות גם העותרות להציע את מרכולתן לציבור. אמנם נטען, כי עדיין קיים פער מסוים בין בתי העסק השונים, בכל הקשור למגבלת התפוסה, אך ברי כי הפגיעה הנטענת הצטמצמה באופן משמעותי ביותר, ואינה מקימה עילה להתערבות שיפוטית, לבטח לא כאשר מדובר בעתירה לביטול או שינוי של תקנות. הממשלה הוסיפה עוד כהנה וכהנה טענות גם לגופו של עניין, ממין הטענות שבתגובה המקדמית. לבסוף טענה הממשלה, כי יש להורות על מחיקת העתירה, נוכח התמורות המשמעותיות שחלו בה, ולחלופין, לדחותה לגופה, תוך ביטול הצו על-תנאי.

11. לאחר שעיינו בתצהיר התשובה, הורינו על קיום דיון בהתנגדות לצו על-תנאי. עוד זה מדבר וזה בא; בטרם יָבַש הדיו על תצהיר התשובה, החל גל תחלואה נוסף, ועמו שיח מחודש על כניסה לריסון מהודק, בואכה פני סגר שלישי. סימן הקריאה האופטימי שהוצג בתצהיר התשובה, הפך, שוב, לסימן שאלה.

12. העותרות, מיהרו לפנות בבקשה לקביעת מועד דחוף לדיון, ובבקשה למתן צו ביניים שימנע מכירת מוצרים לא חיוניים על-ידי בתי עסק חיוניים, אם אכן יוטלו מגבלות מחודשות על המסחר. הורינו כי הדיון יֵערך בהקדם, וזה נקבע ליום 4.1.2021; דחינו את הבקשה לצו ביניים, נוכח הסמיכות למועד הדיון.

13. ביום 30.12.2020 הוגשה הודעת עדכון מטעם הממשלה, ובה נמסר על אודות תיקון מספר 21 שנעשה לתקנות (ק"ת 9023, מיום 27.12.2020). תיקון זה בא בעקבות עלייה תלולה בקצב התחלואה, ונוכח החלטה להטיל סגר שלישי, בניסיון לבלום את התפשטות הנגיף. במסגרת תיקון זה, פרט (1) שבתקנה 7 נותר על מכונו; נקבע כי בתי עסק לממכר מוצרי מזון, אופטיקה, היגיינה או תרופות, רשאים להוסיף ולמכור, הן מוצרים חיוניים, הן מוצרים לא חיוניים, ובלבד שעיקר עיסוקם במוצרים חיוניים. לעומת זאת, בפרט (3) נעשו שינויים משמעותיים, ונקבע בו כי בתי העסק הנכללים בפרט זה, יהיו רשאים למכור מוצרים חיוניים בלבד, כלשונו: ניתן יהיה להפעיל, בימי סגר, "חנות למכירת מוצרים חיוניים או בית עסק למתן שירות חיוני כמפורט להלן":

"(א) חנות המציעה למכירה והמוכרת מוצרים מהמפורט להלן, ובלבד שהיא מציעה למכירה ומוכרת מוצרים אלה ומוצרים הנזכרים בפסקה (1) לעיל בלבד:

1
234עמוד הבא