(1) מכשירי חשמל חיוניים לבית, כגון מקרר, תנור אפייה, תנור חימום ומזגן;
(2) מוצרים הדרושים לתיקונים חיוניים, לתחזוקת מערכות תשתית של הבית, כגון תיקונים במערכות חשמל, אינסטלציה, גז וחימום;
(3) מוצרי תקשורת או מחשבים;
(ב) מכבסה;
(ג) מעבדה לתיקון מוצרי תקשורת או מחשבים".
בנוסף, בכל הנוגע לתפוסה המקסימלית המותרת, ההגבלות המקֵלות שנקבעו לגבי בתי העסק שבפרט (1) – נותרו כפי שהיו. לעומת זאת, ההגבלות על בתי העסק שבפרט (3) – הוכבדו.
על אף הגבלות עדכניות אלה, שלמעשה החיו מחדש את טענות העותרות, חזרה הממשלה על טענתה, כי יש לדחות את העתירה ולבטל את הצו על-תנאי. לדברי הממשלה, הפגיעה הנטענת הנוכחית מצומצמת ותחומה, לעומת זו שהוצגה בעת הגשת העתירה. בגרסה הנוכחית של התקנות, השימוש במבחן 'עיקר העיסוק', נעשה רק ביחס לבתי העסק שבפרט (1), בעוד שבתי העסק שבפרט (3), הוגבלו למכירת מוצרים חיוניים בלבד. לטענת הממשלה, צמצום זה, די בו כדי להביא לאיזון הולם בין התכלית העומדת ביסוד התקנות – שמירה על הבריאות – לבין הפגיעה הנטענת. אמנם, בתי העסק הנכללים בפרט (1) עדיין יוכלו למכור מוצרים לא חיוניים, אך מדובר, ככלל, במוצרים נלווים הנמכרים דרך שגרה בחנויות מסוג זה. ממילא, הדבר אינו פוגע, ודאי לא באופן ניכר, בתכלית הבריאותית שביסוד התקנות, ולצד זאת מאפשר להרחיב את סל המוצרים הזמין לציבור בימי הסגר.
14. עוד באותו יום, הגישו העותרות עיקרי טיעון מטעמן, וטענו, כי הצורך בבירור העתירה, נוכח העלייה המחודשת בתחלואה, ברור ומובהק. לדבריהן, תיקון מספר 21 ממחיש שוב כיצד המטוטלת נעה מצד לצד, מיום ליום ומחודש לחודש, ודרושה הכרעה שיפוטית בסוגיה, אם לעת הזו, אם לעתיד לבוא. נטען, כי התיקון הנוכחי, באופן שבו נעשה, מפריך את טענת הממשלה, כי כביכול לא ניתן לקבוע הסדר מהודק יותר מזה הקיים, משום שאינו ישים ולא אכיף. לדברי העותרות, משעה שנקבעה בפרט (3) רשימה של מוצרים חיוניים, שאותם בלבד יוכלו בתי העסק הנכללים בו למכור, הוכח כי הדבר אפשרי בהחלט. משכך, נטען כי היה על הממשלה לקבוע הוראה דומה גם ביחס לבתי העסק שבפרט (1) לתקנה 7 – בתי עסק לממכר מוצרי מזון, אופטיקה, היגיינה או תרופות – ובדרך זו למנוע את הפגיעה המתמשכת בעותרות. מעבר לכך, נטען כי כיום, חודשים ארוכים לאחר פרוץ המגפה, אין להשלים עם טענת הממשלה, כי לא היה סיפק בידה לקבוע רשימה של מוצרים חיוניים, שהם, ורק הם, יותרו למכירה בבתי העסק החיוניים. טענות ברוח זו, ניתן אולי היה לקבל בראשית ימי המגפה, אך לא עוד.
15. ביום 4.1.2021 התקיים דיון בהתנגדות לצו על-תנאי, ונשמעו טיעוני ב"כ הצדדים. ב"כ הממשלה התייחסה, בין היתר, לדיון שהתקיים בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שבמהלכו נשמעו טענות ברוח העתירה, אך בסופו אושרו התקנות. ב"כ העותרות שב וטען כי לקיומה של פגיעה קשה, שלא ניתן להסכין עמה. בתום הדיון, ביקשנו מנציגי הממשלה לשקול הטלת איסור על מכירת קטגוריות מוצרים מסוימות, אשר ניתן לקבוע לגביהן כי אינן כוללות מוצרים חיוניים (למשל – מכירת צעצועים), לצד השימוש במבחן 'עיקר העיסוק'.
16. ביום 13.1.2021 הוגשה הודעה מעדכנת מטעם הממשלה, ובה נטען כי "הצעת בית המשפט הנכבד הובאה לפני שר הבריאות ולאחר שנדרש לדברים הוא אף שקל בחיוב לקבלה. עם זאת, במסגרת דיונים בין השר לבין היועץ המשפטי לממשלה ולמשנה ליועץ המשפטי לממשלה (חוקתי-ציבורי), ובהתאם לקשיים המשפטיים המפורטים להלן, שהוצגו לשר בקשר עם ההצעה במסגרת דיונים אלה, החליט השר שלא לכלול את המתווה שהציע בית המשפט הנכבד בנוסח של תקנות הידוק ההגבלות שהובא לפני ועדת השרים ואושר על ידי השרים החברים בה". עיינו בהודעה, אך סברנו כי האמור בה אינו משקף באופן ברור מהם אותם קשיים משפטיים שהוצגו לשר הבריאות. בנסיבות, קבענו כי "מאחר שהסוגיה שלפנינו נוגעת להתערבות בחקיקת-משנה, ראינו מקום ליתן למשיבים אפשרות להגיש הודעה משלימה, שבה יפרטו באופן ממוקד, מהם אותם קשיים משפטיים" (ההדגשה במקור – נ' ס').
17. בהתאם, ביום 25.1.2021 הוגשה הודעה משלימה מטעם הממשלה. תחילה, ביקשה הממשלה להסיר מעל הפרק חלופה, שלדבריה אינה ישימה בעליל – יצירת רשימה סגורה של מוצרים חיוניים, שרק מכירתם תותר, ותו לא. נטען, כי הקושי לגבש רשימה כזו איננו משפטי, כי אם פרקטי, מעשי. לדעת הממשלה, נדרשת לשם כך 'עבודת נמלים' לא ישימה ולא ריאלית, בהינתן עומס העבודה העצום המוטל ממילא על גורמי המקצוע השונים, ומחמת הצורך להפנות את מירב המשאבים לצרכי שעה דחופים. אחר זאת, הוצגו שלוש חלופות אחרות, שלגביהן צוין כי נשקלו בחיוב על-ידי שר הבריאות, אך לבסוף ירדו מהפרק, בשל קשיים משפטיים. אלה החלופות, כפי שהוצגו על ידי ב"כ הממשלה:
א. החלופה הראשונה – הותרת מבחן 'עיקר העיסוק' על כנו, תוך הטלת איסור על מכירת מוצרים מקטגוריות מסוימות, שעל פניהן אינן כוללות מוצרים חיוניים, דוגמת צעצועים ובגדים.
ב. החלופה השנייה – הותרת מבחן 'עיקר העיסוק' על כנו, ולצדו איסור כולל על מכירת מוצרים לא חיוניים, תוך נקיטת דוגמאות, כגון צעצועים או בשמים.
ג. החלופה השלישית – ביטול מבחן 'עיקר העיסוק', וקביעה כי גם בתי העסק הרשאים לפעול מכוח תקנה 7(1), יוכלו למכור מוצרי מזון, אופטיקה, היגיינה או תרופות בלבד, בדומה לאשר נקבע לגבי בתי העסק הפועלים מכוח תקנה 7(3).
18. לאחר הצגת החלופות, הוצגו הקשיים המשפטיים הנטענים:
ביחס לחלופה הראשונה – נטען כי היא עלולה ליצור הבחנה לא מוצדקת ולא שוויונית, בין בתי עסק שונים, שאינם חיוניים. כך, גם אם תגובש רשימה של מספר קטגוריות, שמכירתן תֵאסר – צעצועים למשל – יתכן שעדיין ישארו קטגוריות לא חיוניות אחרות, שלא יעמדו לנגד עיני מנסח התקנות, עובר לעשייתן, ומשום כך, לא תאסר מכירתן. במצב דברים שכזה, בתי העסק המוֹכרים אותן קטגוריות נשכחות, לא יזכו לתרופה, והשוויון יפגע. בנוסף נטען, כי תחום הביגוד, למשל, כולל פריטים רבים שאינם חיוניים לרכישה דווקא בימי סגר, אך נכללים בו גם כמה וכמה פריטים חיוניים (הוזכרו: גרביים, ביגוד לחורף, הלבשה תחתונה, וכדומה). על כן, אם ידרש לקבוע כי קטגוריה זו אסורה כליל, יעמוד הדבר בסתירה לאמור בסעיף 8 לחוק, שלפיו הגבלת המסחר תֵעשה בכפוף להצבת "סייגים שיבטיחו ייצור, הובלה ואספקה של מוצרים חיוניים או הצטיידות בהם וכן מתן שירותים חיוניים או קבלתם". עוד נטען, כי יצירת חלוקה תת-קטגורית (גרביים – כן, חולצה – לא; צעיף – כן, מכנסיים – לא), היא מלאכה מורכבת מאוד, המחייבת עבודת מטה מעמיקה, שבמגבלות הזמן והנסיבות – אינה מוצדקת. בפרט בשים לב לכך שמדובר בהסדרים לטווח קצר, לתקופת סגר בלבד.
ביחס לחלופה השנייה – נטען כי היא אינה כוללת הגדרה ברורה, המאפשרת לבעלי העסקים, כמו גם לגורמי האכיפה, לקבוע בבירור מהם מוצרים חיוניים, ומהם מוצרים שאינם חיוניים. בלית ברירה, ידָרשו בעלי העסקים לעשות שבת לעצמם, ולקבוע, לפי הבנתם, מהי סחורה מותרת, ומהי סחורה אסורה. במצב שכזה, בהעדר פרשנות אחידה וברורה, ובהינתן עקרון החוקיות, לא ניתן יהיה לקבוע איסור בדבר, ודאי לא כזה שסנקציה פלילית בצדו; למצער, הוראה שכזו לא תהא ניתנת לאכיפה.
ביחס לחלופה השלישית – נטען כי אמנם, קביעת איסור גורף יוצרת ודאות, הן לבתי העסק, הן לגורמי האכיפה, ומשכך – ניתנת ליישום בחיי המעשה. עם זאת, נטען כי היא אינה עולה בקנה אחד עם סעיף 8 לחוק, המחייב את מתקין התקנות לוודא כי המגבלות אינו מונעות הצטיידות במוצרים חיוניים. נטען, כי בהעדר מיפוי מדויק של המוצרים האסורים במכירה, יתכנו מוצרים שאינם מזון, אופטיקה, היגיינה או תרופות, שהם למעשה חיוניים (דוגמת פריטי הביגוד שהוזכרו לעיל), אך מכירתם תֵאסר, נוכח האיסור הגורף המוצע בגדרי חלופה זו. צוין, כי על אף שניתן לכאורה להשיג את כלל המוצרים הקיימים בשוק, באמצעות הזמנה מקוונת או טלפונית, ובמשלוח עד הבית, אין די בכך. לעניין זה, ישנן אוכלוסיות שעושות שימוש מוגבל, אם בכלל, בקניות מקוונות, ובמשלוחים (כגון קשישים, מי שאינם משתמשים בכרטיסי אשראי, מי שאינם מנויים ברשת האינטרנט, וקהלים נוספים; בהקשר זה הפנתה הממשלה לסעיף 4(ב) לחוק, שבו נקבע כי התקנות יותקנו "בשים לב לזכויות ולצרכים של אזרחים ותיקים, של קטינים, ושל אנשים עם צרכים מיוחדים, ובכלל זה אנשים עם מוגבלות"). כמו כן נטען, כי לעתים מדובר במוצרים שערכם פעוט, ואשר עלות המשלוח גבוהה משווי המוצר, כך שאופציית המשלוחים, הלכה למעשה, אינה קיימת לגביהם. אם כן, חלופה זו תמנע מהציבור, או למצער מחלקו, את האפשרות לרכוש אותם מוצרים חיוניים ה'נופלים בין הכיסאות', שלא יהיו זמינים עוד בבתי העסק האמורים.
19. לסיכום הדברים – לאור הקשיים המעשיים והמשפטיים האמורים, ובשים לב לכך שהפגיעה בעותרות צומצמה, נוכח התמורות שעברו על התקנות מאז הגשת העתירה, טענה הממשלה כי ההסדר הקיים מידתי, עומד בהוראות הדין, ולא קמה עילה להתערבות בו.
דיון והכרעה
20. לאחר שבחנתי את מכלול החומר, ולא בלי התלבטות, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל, ויש להפוך את הצו על-תנאי למוחלט; כך אציע לחברַי כי נעשה.
21. כאמור, פגיעתה של המגפה קשה וחמורה, בתחומי חיים שונים. תחום הבריאות הוא הראשון והעיקרי שבהם, אך גם חלקו של התחום הכלכלי לא נגרע. לא בכדי הורה המחוקק בסעיף 4(א) לחוק, כי "בתקופת תוקפה של הכרזה על מצב חירום בשל נגיף הקורונה רשאית הממשלה [...] להתקין תקנות כאמור בסעיפים 6 עד 12, אם שוכנעה כי הדבר דרוש לשם מניעת הדבקה בנגיף הקורונה בקרב הציבור וצמצום התפשטותו, צמצום היקף התחלואה או הגנה על אוכלוסיות בסיכון, והכול רק לתקופה ובמידה הדרושות לצורך השגת המטרות האמורות, לאחר שנשקלו חלופות להשגתן, הפגיעה בזכויות וההשפעות על המשק" (ההדגשה אינה במקור – נ' ס'). הנה כי כן, לצד המאבק הבריאותי, אשר לו משפט הבכורה, יש לשקול גם את מידת הפגיעה בזכויות, ובצרכי המשק, ולבחון אם קיימות חלופות פוגעניות פחות, אשר עשויות להשיג את המטרות הבריאותיות.
22. נקודת המוצא היא אפוא מניעת פגיעה מקום שבו הדבר אינו הכרחי, ואינו משרת בהכרח את המטרות הבריאותיות. בענייננו, אין ספק כי סגר – מטרתו בלימת עלייה בתחלואה. השימוש בו קשה, אך הכרחי, לצורך הצלת חיים. עם זאת, יש להיזהר ולהישמר, שלא לפגוע בדרך זו, למעלה מן הדרוש, בזכויות חשובות אחרות, דוגמת פרנסה וכלכלה.
23. כפי שצוין לעיל, לטענת העותרות, השיטה הנהוגה כיום, שלפיה בתי עסק לממכר מזון, אופטיקה היגיינה ותרופות, רשאים למכור בימי סגר גם מוצרים לא חיוניים, דוגמת צעצועים, ולשם כך די אם הוכיחו עמידה במבחן 'עיקר העיסוק', פוגעת בשוויון, ובזכויות חוקתיות נוספות. לדבריהן, העדפת בתי העסק הפתוחים ממילא, אינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק, ועם הרציונל שבבסיס התקנות (מניעת יציאה מהבית שלא לצורך). לדברי העותרות, הפגיעה בהן – קשה ביותר; בפרט כאשר היא הולכת ונמשכת חודשים ארוכים, שבהם המסחר נמנע, או פועל תחת מגבלות, בדרך זו או אחרת, לפי מצב התחלואה. דומה כי אילו מדובר היה בפגיעה זמנית, קצרה וממוקדת, יכול שהיו העותרות מחרישות. אולם כיום, בעיצומו של סגר שלישי, לאחר שכמעט שנה חלפה מאז פרוץ המגפה, ניתן להבין לליבן של העותרות, העומדות על שלהן, ומצפות להכרעה ברורה.
24. על פני הדברים, ההסדר הנוכחי משליך על העותרות בשלושה מישורים, וגורם לפגיעה קשה בהן. במישור האחד – העותרות אינן יכולות למכור את סחורתן בחנויות, כי אם באופן מקוון, ובאמצעות משלוחים בלבד, בעוד שברור לכל, כי האופציה הזמינה והנוחה יותר מבחינת הצרכן, היא הגעה לאחת מהחנויות החיוניות, ורכישה של צעצועים ומשחקים בהן; במישור השני – גם לאחר שיסתיימו ימי הסגר, עדיין תהא העדפה לחנויות החיוניות על פני החנויות 'הרגילות', נוכח מגבלת התפוסה המקסימלית המקֵלה הנוהגת בהן; במישור השלישי – מי שרכש צעצועים בימי הסגר, בחנויות החיוניות, ו'מילא את המכסה', לא יראה צורך לשוב ולרכוש צעצועים נוספים, עם פתיחת החנויות. משכך, הפגיעה בעותרות תוסיף להדהד גם לאחר פתיחת החנויות, ולא תתמצה בימי הסגר בלבד.
25. בענייננו, משעה שגם הממשלה עצמה אינה מתכחשת לקיומה של פגיעה בעותרות – לא בכדי שקל שר הבריאות בחיוב לערוך שינויים בתקנות, על מנת למנוע, או למצער למזער את הפגיעה – אין צורך להרבות דרישה וחקירה אחריה. יש לקבוע כי קיימת פגיעה, אשר עשויה להצדיק תיקון של נוסח התקנות. כל שנותר הוא לבחון את טענת הממשלה, כי קשיים משפטיים אינם מאפשרים לשנות מההסדר הקיים. כזכור, בהקשר זה נטען, כי הוצגו לשר, מספר קשיים משפטיים, הטומנים בחובם גם קשיים פרקטיים-מעשיים, והם שהניאו אותו מלערוך שינויים בהסדר הנוכחי.
26. בחנתי את הודעת העדכון האחרונה שהגישה הממשלה, ואת ההודעה המשלימה שהוגשה בהמשך, בעקבות החלטתנו. אינני רואה בנימוקים שבהן, קושי משפטי של ממש; לדידי, אין בטעמים שהובאו לפנינו כדי להצדיק את הפגיעה בעותרות, ואין בהם כדי למנוע משר הבריאות לעשות את אשר שקל בחיוב לעשותו.
27. כמפורט לעיל, הממשלה טענה כי לא ניתן לצמצם את הפגיעה בעותרות בדרך כלשהי. ארבע דרכים חלופיות הציגה הממשלה, את כולן דחתה. הראשונה – נשללה על הסף מחמת קושי ליישמה; שלוש האחרות – נדחו בשל קשיים משפטיים נטענים. כל חלופה, טעמיה עמה.
28. מקובלת עלי טענת הממשלה, כי האפשרות ליצור רשימה סגורה של מוצרים חיוניים, שרק מכירתם תותר, אינה ניתנת ליישום באופן סביר, משום שהיא כרוכה בהשקעת משאבים רבים; הן על-ידי גורמי הממשלה, הן על-ידי בתי העסק החיוניים, ובפרט בשים לב לאילוצי השעה. אם בכך לא די, גם אם תיערך רשימה ארוכה ומפורטת, ככל שהדעת משגת, ניתן להניח כי עדיין ימצֵא, מעת לעת, שמוצרים חיוניים מסוימים נשכחו מלב, וידרש לערוך בה תיקונים, חדשות לבקרים. בנסיבות, ובדוחק הזמנים, נראה כי אכן אין הצדקה לעשות שימוש באפשרות סבוכה זו.