פסקי דין

בג"ץ 6939/20 עידן מרכז דימונה בע"מ נ. ממשלת ישראל - חלק 3

02 פברואר 2021
הדפסה

לגבי שלוש החלופות האחרות, סבור היועץ המשפטי לממשלה, או מי מטעמו, כי קיים קושי משפטי משמעותי. דעתי שונה.

29. כזכור, החלופה הראשונה שהוצגה היא הותרת מבחן 'עיקר העיסוק' על כנו, תוך הטלת איסור על מכירת קטגוריות מוצרים מסוימות, שאינן כוללות מוצרים חיוניים. טענה הממשלה, כי חלופה זו תפגע בשוויון בין בעלי עסקים לא חיוניים, שהמוצרים הנמכרים על-ידם יוכנסו לרשימה האסורה, לבין בעלי עסקים לא חיוניים שמרכולתם לא תוזכר באותה רשימה, אם מחמת שכחה, אם בשל העדר יכולת ליצור תת-קטגוריות, מקום שבו הקטגוריה הראשית כוללת מוצרים חיוניים ולא חיוניים כאחד (דוגמת ביגוד). הלכה למעשה, הממשלה גורסת כי גם אם ניתן לצמצם את הפגיעה הקיימת במידה ניכרת, אין לעשות כן, בשל הפגיעה בבתי העסק הנותרים. טענתה-זו – אין לקבל. אם ניתן לצמצם פגיעה קיימת, למצער ביחס לקטגוריות שאין חולק כי אינן חיוניות (צעצועים, תכשיטים, וכיוצא בהן), חובה לעשות כן. אין הצדקה לכך שפגיעה בזכויות תעמוד בעינה, רק משום שהפתרון המוצע יכול שלא יביא עמו מענה שלם, בבחינת 'הכל או לא כלום'. עקרון השוויון, אינו מצדיק פגיעה רחבה וגורפת בכל בני החבורה, רק בשל העובדה שאחד מבניה עלול להיפגע.

טענה נוספת שהעלתה הממשלה בהתייחס לחלופה זו, נוגעת לקטגוריות 'היברידיות', הכוללות מוצרים חיוניים ולא חיוניים, דוגמת ביגוד. נטען, כי אם תוכנס הקטגוריה לרשימת המוצרים האסורים, יעמוד הדבר בסתירה לאמור בסעיף 8 לחוק, שלפיו אין להגביל את המסחר, אלא בכפוף להצבת "סייגים שיבטיחו ייצור, הובלה ואספקה של מוצרים חיוניים או הצטיידות בהם וכן מתן שירותים חיוניים או קבלתם". גם טענה זו – דינה להידחות. אם אכן סבורה הממשלה כי קיימים פריטים חיוניים בקטגוריית הביגוד, שאם תֵאסר מכירתם יעמוד הדבר בסתירה להוראות החוק, היה עליה לציין זאת במפורש בתקנות, כפי שנעשה לגבי מכשירי חשמל ומוצרים לתיקונים חיוניים, ולגבי מוצרים מתחום המחשבים והתקשורת. הלכה למעשה, הפועל היוצא מעמדת הממשלה הוא, כי בכל הקשור למכירת מוצרים חיוניים 'סמויים' (שאינם נקובים בתקנות בשמם), דוגמת פריטי ביגוד חיוניים, תלוי הציבור ברצונם הטוב של מוכרי המזון וההיגיינה, התרופות והאופטיקה. כאמור, מכוח מבחן 'עיקר העיסוק', ובשים לב למפורט בתקנה 7 לתקנות, הם, ורק הם, רשאים למכור את המוצרים הללו, אך גם זאת, באופן עקיף בלבד, אם הוכיחו עמידה במבחן 'עיקר העיסוק'. לא ניתן אפוא לומר, בפה מלא, כי קיימים סייגים המבטיחים אספקה של פריטי ביגוד חיוניים. אם בעלי העסקים הללו יבחרו שלא למכור ביגוד – ונזכיר כי מכירת ביגוד אינה עיקר עיסוקם (כמתחייב ממבחן 'עיקר העיסוק') – אין כל הוראה המחייבת אותם לעשות כן; ברצותם ירחיבו, וברצותם יקצרו. ואכן, מי לידנו יתקע כי בתי העסק הנזכרים בתקנה 7(1), אכן מוכרים את כל פריטי הלבוש החיוניים שהזכירה הממשלה בהודעתה המשלימה? [גרביים, ביגוד לחורף, הלבשה תחתונה, וכדומה]. דווקא לשיטת הממשלה, אם ביקשה למלא אחר הוראות סעיף 8 לחוק, היה עליה לציין את פריטי הביגוד החיוניים באופן מפורש, ובכך למנוע פגיעה באספקתם; אף על-פי כן, הדבר לא נעשה. נאמר בזהירות, כי נראה שטענה זו התעוררה והועלתה לפנינו רק בדיעבד, כדי להצדיק את המצב המשפטי הקיים, למרות הפגיעה הטמונה בו, בעותרות ובדומיה. זאת אין לקבל. אם סבורה הממשלה כי קיימים תחומים חיוניים שלא בא זכרם בתקנות, והם עלולים לעמוד בסתירה להוראות החוק, תתכבד ותעשה כן באופן מפורש. אין להצדיק מכוחם את המשך הפגיעה.

30. החלופה השניה שהציגה לפנינו הממשלה, היא הותרת מבחן 'עיקר העיסוק' על כנו, לגבי בתי עסק לממכר מזון, היגיינה, אופטיקה ותרופות, אך לצדו איסור כולל על מכירת מוצרים לא חיוניים, תוך אזכור 'קטגוריות לדוגמה' של מוצרים לא חיוניים (הוזכרו: צעצועים ובשמים). בהתייחס לחלופה זו, נטען כי היא אינה כוללת הגדרה ברורה, מהם מוצרים חיוניים ומהם מוצרים שאינם חיוניים, ועל כן, בהעדר פרשנות ברורה, ובהינתן עקרון החוקיות, לא ניתן יהיה להטיל איסור מכוחה. גם טענה זו – דינה להידחות. כפי שפורט לעיל, בעבר החילה הממשלה את מבחן 'עיקר העיסוק' על כל בתי העסק החיוניים. עם זאת, בחלוף הזמן שוּנה המבחן ביחס לאמור בפרט (3) לתקנה 7. נקבע, כי בתי העסק הכלולים בפרט זה, אינם רשאים למכור אלא מוצרים חיוניים, ופורטה רשימה, לא סגורה, של המוצרים החיוניים שמכירתם תוּתר. כאמור לעיל, פרט זה עוסק ב"חנות המציעה למכירה והמוכרת מוצרים מהמפורט להלן, ובלבד שהיא מציעה למכירה ומוכרת מוצרים אלה ומוצרים הנזכרים בפסקה (1) לעיל בלבד", כשבכלל זה "מכשירי חשמל חיוניים לבית, כגון מקרר, תנור אפייה, תנור חימום ומזגן", "מוצרים הדרושים לתיקונים חיוניים, לתחזוקת מערכות תשתית של הבית, כגון תיקונים במערכות חשמל, אינסטלציה, גז וחימום" (ההדגשות אינן במקור – נ' ס') ועוד. הנה כי כן, פרט (3) מקיים תנאים דומים מאוד לאלו שנשללו זה עתה על-ידי הממשלה בהודעתה, ולמרות זאת, לא נטען לגביו כי אינו אכיף. כך, נקבע בו כי תותר מכירת מוצרים חיוניים בלבד, כמפורט בהמשך התקנה, אך למעשה, רשימת המוצרים שנקבעה לא הוצגה כרשימה סגורה (צוינו מספר מוצרים, אך קדמה להם המילה 'כגון'). ממילא, גם כאן יכולה היתה הממשלה לטעון, כי הדבר אינו אכיף, משום שכל בית עסק יציג את פרשנותו-שלו, לגבי זהות המוצרים החיוניים. משלא עשתה כן, וקבעה הסדר כאמור, אין לקבל את טענתה עתה, ביחס לתיקון פרט (1) שלתקנות. היה עליה לקבוע אותו הסדר, כפי שאכן שקל שר הבריאות לעשות, ובכך למנוע את המשך הפגיעה בעותרות ובדומיהן.

31. לגבי החלופה השלישית – ביטול מבחן 'עיקר העיסוק' וקביעה כי בתי העסק הפועלים מכוח תקנה 7(1), יוכלו למכור מוצרי מזון, אופטיקה, היגיינה או תרופות בלבד – נטען כי הדבר אינו עולה בקנה אחד עם סעיף 8 לחוק, משום שייתכנו מוצרים שאינם מזון, אופטיקה, היגיינה או תרופות, המהווים מוצרים חיוניים (דוגמת פריטי הביגוד שהוזכרו), אך לא ניתן יהיה למכרם, בשל האיסור הגורף, שאינו 'רגיש' להם. נטען עוד, כי גם האפשרות לבצע רכישה מקוונת של המוצרים הללו, אינה עונה על דרישת החוק, משום שיש אוכלוסיות שאינן נגישות די הצורך לדרך זו של רכישה. כפי שפירטתי לגבי החלופה הראשונה, דין טענה זו להידחות. אם סבורה הממשלה כי ישנם פריטים חיוניים, שזכרם לא בא בגדרי התקנות, ואשר הגבלת מכירתם לא תעמוד בהוראות החוק, היה עליה לנקוב בהם במפורש. החלופה הקיימת כיום, כך או כך, אינה נותנת למקרים אלו מענה מספיק, אם בכלל. כפי שציינתי לעיל, במצב המשפטי הנוכחי, תלויה כיום אספקת המוצרים הללו ברצונם הטוב של בעלי בתי העסק לממכר מזון, מוצרי היגיינה, אופטיקה ותרופות. כלל לא בטוח שהדבר עונה על דרישת המחוקק: קביעת סייגים שיבטיחו אספקה של מוצרים חיוניים. אם סבורה הממשלה כי מכירת גרביים, למשל, היא חיונית, מדוע לא תותר פתיחת חנויות שכל עיסוקן במכירת גרביים? בדרך זו ניתן יהיה להבטיח, כי תתקיים הוראת המחוקק בסעיף 8, בהידור ובבירור. ודוק, על יסוד אותו קו מחשבה שהוצג לפנינו, משהתברר כי הממשלה תולה את עיקר יהבה ברצונם של בעלי העסקים הנ"ל, לגבי תחומים חיוניים מסוימים, לא נדרש היה גם להתיר את פתיחת בתי העסק לממכר מוצרי חשמל. יכולה היתה הממשלה לסמוך דעתה על רשתות שיווק המזון הגדולות, שתואלנה למכור גם מוצרי חשמל. והנה, לא כך הדבר. על כן, סבורני כי גם הקשיים המשפטיים שהועלו לגבי טענה זו, אינם משכנעים.

32. לסיכום הדברים עד כה, נראה כי דרך הפעולה הנוכחית מביאה לפגיעה קשה בעותרות, בכמה מישורים, בכך שהן מופלות לרעה, ללא הצדקה, מבלעדי תכלית ראויה. כאמור, בתחום המוצרים הלא חיוניים, לא נמצא טעם טוב לחלק בין עסקים חיוניים, לבין אלה שאינם; קיימות מספר חלופות, העשויות לצמצם את הפגיעה, ומהודעת הממשלה למדנו כי שר הבריאות אף שקל בחיוב לקדמן; אין בקשיים המשפטיים שהוצגו לפנינו, ועוד קודם לכן לשר, לגבי כל אחת מהחלופות המוצעות, כדי למנוע את מימושן.

33. נראה אפוא, כי אם יקבע מתקין התקנות, בדומה להסדר הקבוע לגבי בתי העסק שבפרט (3), כי בתי העסק שבפרט (1) רשאים למכור רק מוצרי מזון, היגיינה, אופטיקה ותרופות, ובנוסף את כל הכלול בפרט (3), שעל האמור בו רשאית כמובן הממשלה, כפי הבנתה, להוסיף או להפחית – הדבר יעלה בקנה אחד עם דרישת המחוקק בסעיף 8, ועם הצורך בקביעת הסדר שימנע, במידת האפשר, פגיעה בבתי עסק לא חיוניים, שלא לצורך. גם קשיים משפטיים לא נמצאו לחלופה זו. לטענה כי הדבר אינו ישים, אפנה להסדר הקבוע כיום בפרט (3), הכולל דוגמאות בלבד, ולא רשימה סגורה. אפנה גם לדברי העותרות, לגבי הסדרים קיימים בשיטות משפט אחרות, דוגמת ויילס וצרפת.

34. אמנם, בנקודת הזמן הנוכחית נראה כי הסגר השלישי קרב אל סופו, ואת שצופן העתיד, לא נדע. ניתן אפוא לטעון כי עוד מעט ואיננו; שמא התייתר הצורך בהכרעה שיפוטית. עם זאת, בימים טרופים אלה, כשהדלת מסתובבת, נפתחת ונסגרת, ראיתי מקום להכריע בדבר, אולי תופק מכך תועלת מיידית, אם תארך עוד הדרך ליציאה מן הסגר; אולי יסייע הדבר בעתיד, אם יתעורר הצורך, בתקווה שלא ידרש סגר נוסף. כך או כך, הגמישות במקרים מעין אלה נחוצה, על מנת ליתן לעותרות את יומן בבית המשפט (השוו: בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241 (1999)).

35. במציאות הקשה שאנו נתונים בה – השמירה על החיים והבריאות היא עיקר, אך נלווית אליה גם חובה לצמצם את הפגיעה הכלכלית למינימום האפשרי. נצטווינו בתורה: "וְכִי יָמוּךְ אָחִיךָ, וּמָטָה יָדוֹ עִמָּךְ וְהֶחֱזַקְתָּ בּוֹ, גֵּר וְתוֹשָׁב וָחַי עִמָּךְ" (ויקרא כה, לה). הרמב"ם מזכיר בהקשר זה שמונה מעלות בצדקה; הראשונה שבהן, המכונה על ידו "מַעֲלָה גְּדוֹלָה שְׁאֵין לְמַעְלָה מִמֶּנָּה – זֶה הַמַּחְזִיק בִּידֵי יִשְׂרָאֵל שֶׁמָּךְ, וְנוֹתֵן לוֹ מַתָּנָה אוֹ הַלְוָאָה, אוֹ עוֹשֶׂה עִמּוֹ שֻׁתָּפוּת, אוֹ מַמְצִיא לוֹ מְלָאכָה, כְּדֵי לְחַזַּק אֶת יָדוֹ עַד שֶׁלֹּא יִצְטָרַךְ לַבְּרִיּוֹת וְלֹא יִשְׁאַל; וְעַל זֶה נֶאֱמָר "וְהֶחֱזַקְתָּ בּוֹ, גֵּר וְתוֹשָׁב וָחַי עִמָּךְ", כְּלוֹמַר הַחֲזֵק בּוֹ שֶׁלֹּא יִפֹּל וְיִצְטָרַךְ" (משנה תורה, הלכות מתנות עניים י, ז). בענייננו, ניתן לומר כי המבוקש על-ידי העותרות, נוגע למעלה תשיעית, גבוהה אף מזו שהזכיר הרמב"ם. העותרות אינן מבקשות מענק, מתנה או הלוואה, אינן מבקשות שתֵעשה עמן שותפות, ואף אינן מבקשות כי תומצא להן מלאכה לעסוק בה. כל בקשתן היא, למנוע המשך ירידה לאומנותן, מצד בתי העסק החיוניים, בעת שדלתותיהן שלהן נעולות על מנעול ובריח, אם אין הכרח ממשי בדבר. ואכן, מקום שבו שר הבריאות שקל בחיוב לעשות כן, ונטען כי קשיים משפטיים הם שהניאו אותו מכך, ראינו מקום לדקדק בדבר, ולקבוע כי שר הבריאות יכול גם יכול.

36. אציע אפוא לחברַי, כי נעשה את הצו על-תנאי למוחלט. מעיקר הדין, נוכח הפגיעה המתמשכת, היה מקום להורות על ביטול תקנה 7(1). יחד עם זאת, מחמת הזהירות הרבה שאנו נוקטים בה בכגון דא, וכשבנסיבות העניין, נזקו של ביטול התקנה עולה על תועלתו, ראינו מקום להורות למשיבים לשקול את דרך הפעולה המתאימה. אנו מורים אפוא, כי בתוך פרק זמן של שבוע-ימים, יתקנו המשיבים את המתווה שבתקנה 7(1), בדרך שתצמצם, במידת האפשר, את יכולתם של בתי העסק המקיימים פעילות חיונית, למכור מוצרים לא חיוניים, בימי הגבלות או סגר. הדעת נותנת, כי בכך תוגבל או תופחת הפגיעה בעותרות ובדומיהן.

משיבי הממשלה ישאו בהוצאות העותרות, בסך של 15,000 ₪; הכנסת תשא בהוצאות העותרות, בסך של 5,000 ₪.

ש ו פ ט

השופט ג' קרא:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת י' וילנר:

1. אני מסכימה עם חוות דעתו של חברי, השופט נ' סולברג, על מסקנתה ונימוקיה.

2. כידוע, בית משפט זה ממעט, ככלל, להתערב בשיקול דעתן של הרשויות המינהליות המוסמכות, וזאת בייחוד אם שיקול הדעת האמור מבוסס על מומחיות הגורמים המקצועיים. הדברים מקבלים משנה תוקף במקרים שבהם שיקול הדעת מצא אף ביטוי בחקיקת משנה, אשר גדרי ההתערבות בה מצומצמים על אחת כמה וכמה (ראו: בג"ץ 8136/20 י.ג. היכלי מלכות נ' ממשלת ישראל, פסקה 8 (8.12.2020) והאסמכתאות שם; כן ראו: בג"ץ 2435/20 לוונטהל נ' ראש הממשלה, פסקה 17 (7.4.2020); בג"ץ 6575/20 גרנות נ' ראש הממשלה, פסקה 7 (24.9.2020)).

3. דברים אלה נכונים ביתר שאת בעת הנוכחית, שבה מצויים אנו ב"שעת חירום" אשר למרבה הצער נמשכת זה קרוב לשנה. בתקופה זו נדרשת מדינת ישראל, ועמה העולם כולו, למלחמה קשה בנגיף הקורונה ובגלי תחלואה השוככים ועולים – גובים מחירים כבדים מנשוא בחיי אדם, בגוף ובנפש. אלפים הלכו עד כה לעולמם, מאות אלפים חלו ומערכת הבריאות עמוסה לעייפה. כל אלה מחייבים נקיטת אמצעים קשים, לעתים פוגעניים, לשם שמירה על בריאות הציבור וחיי אדם. ממילא גם על הביקורת השיפוטית בכגון דא להיעשות בזהירות יתרה ומתוך התחשבות בצרכי השעה הדוחקים.

4. ואולם, גם כאשר רועמים תותחי הלחימה בקורונה – הצדק והמשפט אינם שותקים, והמאבק בנגיף הקורונה אינו מצדיק נקיטת אמצעים פוגעניים מעבר לנדרש. אדרבה, דווקא בשעת חירום מעין זו, שומה על גורמי המדינה להישמר מפני מדרון חלקלק של פגיעה יתרה בזכויות האדם והאזרח, ובין היתר, בזכויות לחירות, לעיסוק ולקניין.

5. על רקע האמור, וכפי שהיטיב חברי לתאר בחוות דעתו, נדמה כי אכן קיימים אמצעים לצמצום התפשטות הנגיף אשר פגיעתם בעותרות ובדומיהן פחותה – אמצעים אשר הגורם המקצועי (שר הבריאות) אף שקל בחיוב לקדמם. לפיכך, אני מסכימה, כאמור, כי הצו על תנאי שהוצאנו ייעשה מוחלט, תוך שיתאפשר למשיבים לתקן את התקנות בתוך שבעה ימים.

עמוד הקודם123
4עמוד הבא