דיון והכרעה;
20. לדיון בסעד הזמני יוחדו שני מועדים- באחד, אשר התקיים ביום 17/9/20 - נחקרו העדים מטעם הצדדים על תצהיריהם אשר נמסרו בתמיכה לבקשה לסעד הזמני, התשובה לה
--- סוף עמוד 12 ---
והתגובה לתשובה. נוסף על כך – ולאור בקשת הצדדים שלא לסכם טענותיהם בעל פה ביום 17/9/20 הואיל ולא עמד בפניהם באותו מועד פרוטוקול הדיון שנערך בהקלטה - התקיים דיון נוסף ביום 25/10/20. בחלקו הראשון של דיון זה נחקר מנהל המשיבה - מר דגן רונן על תצהיר נוסף אשר נמסר על ידו במסגרת בקשה לצירוף ראיות ובחלקו השני – סיכמו הצדדים את טענותיהם.
אקדים אחרית לראשית, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, בשים לב לשלב המקדמי בו מצוי ההליך והמגבלות הנגזרות על הכרעות בית המשפט כפועל יוצא מכך, נחה דעתי כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי והכל כפי שיפורט להלן.
21. קודם שאדרש לבחינת קיומם של התנאים למתן סעד זמני במקרה דנן, הנני מוצאת להכריע בטענות המשיבה באשר לטיבו של הסעד הזמני נשוא ההליך וביתר דיוק בשאלה האם מדובר בצו עשה זמני, כטענת המשיבה, או בצו מניעה זמני כפי שנטען על ידי הבנק. הצורך בקביעת טיבו של הסעד נעוץ בהלכה הפסוקה אשר בהתאם לה: "על בית המשפט לנקוט משנה זהירות טרם שיצווה על צו עשה זמני המשנה את המצב הקיים, עוד לפני שניתנה ההכרעה הסופית בתובענה. צו עשה זמני המשנה מצב קיים ראוי שיינתן במקרים חריגים, אך כאשר נוכח בית המשפט כי התערבותו הינה חיונית בכדי למנוע תוצאה קשה ביותר וכאשר הנזק שעלול להיגרם אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם ...". (רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ' שרון דן השקעות בע"מ, (3.12.2005). לגופם של דברים, נקבע על ידי בית המשפט כי השאלה האם מדובר בצו מניעה זמני אשר יעודו לשמור את המצב הקיים או בצו עשה זמני המשנה את המצב הקיים
- נבחנת ביחס למצב הדברים המשפטי ערב מעשה חד צדדי אשר נעשה על ידי צד להסכם ולא ביחס למצב הצברים שלאחריו. יפות לעניין זה קביעות בית המשפט העליון ברע"א 5711/12 נ. מצה בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ (25.02.2013), בסעיף 11 לפסק הדין:
"...מוצא אני לנכון להדגיש את הרציונאל שעובר כחוט השני בכל ההחלטות שהוזכרו דלעיל – ואשר מקובל עלי במלואו – לפיו הסעד הזמני נועד לשמור על המצב הקיים בהתאם לחוזה ערב ההפרה, וכי הזכות החוזית הינה זכות שראוי להגן עליה כבר בשלב הסעד הזמני, ככל שסיכויי התביעה טובים וככל שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש. בנסיבות אלה סבורני כי יש להיזהר מליתן משקל יתר לטענה – הנטענת במסגרת מאזן הנוחות – כי כאשר מדובר בחוזה מסחרי, הנזק תמיד ניתן לפיצוי כספי ולכן אין הצדקה למתן סעד זמני....בבחינת למעלה מן הצורך אעיר כי ספק בעיניי אם בנסיבות כאלה יש מקום לקבל את טענת המשיבה כי לא מדובר בצו מניעה זמני שנועד לשמור על המצב הקיים אלא מדובר בצו עשה שנועד לשנותו. טענה זו הינה במידה רבה טענה מלאכותית לנוכח העובדה כי "המצב הקיים" ערב הגשת התביעה הינו תוצר ישיר של פעולות חד-צדדיות שננקטו על ידי המשיבה, ולפיכך הינו שונה מהותית מהמצב שהתקיים ערב ההפרה, ובמשך שנים רבות קודם