78. מהאמור לעיל עולה, כי החוק מתיר לצדדים להסכים, כי המוכר לא יחויב בפיצוי בגין איחורים במסירת הדירה. מדובר במקרים שבהם הנסיבות אינן בשליטתו או הסיכון להתרחשותן או תוצאותיהן אינו מוטל על המוכר. נטל השכנוע חל על המוכר להוכחת התקיימותן של התנאים הללו (ראה תא"מ פ"ת 42039-06-16 שלמה אליהו נ' פלסים חברה לפיתוח ובנין בע"מ (להלן: "פרשת פלסים")). יפים הדברים של אריאל פורת לעניין זה:
"בבסיסה של תורת הסיכול עומד הרעיון, שלעיתים קורה אירוע שהצדדים לא צפו ולא יכלו למנועו, וממילא לא הקצו ביניהם את הסיכון בגינו. אירועי בלתי-צפוי זה הופך את קיום החוזה לבלתי-אפשרי או לשונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, ועל-כן משבש לחלוטין את ציפיותיהם מהחוזה. עקב שיבוש זה, פטורים הצדדים מלבצע את חלקם בחוזה. בנסיבות אלה מחייבים שיקולי צדק והגינות בין הצדדים את נטל הנשיאה בנזק בצורה הוגנת וצודקת, להבדיל מחלוקה אקראית (ולעיתים היעדר חלוקה כלל), המוחלת בשיטת המשפט הנוהגת והנותנת נפקות, למשל, למועד שבו סוכל החוזה או לסדר הביצועים שנקבע בו". (א' פורת, "חלוקת אחריות במקרים של סיכול חוזה", עיוני משפט, כרך טז (תשנ"א-תשנ"ב) )65.
79. השאלה המתבקשת הינה: האם הצדדים צפו את העיכובים שנוצרו עקב השינויים שהתבקשו על ידי התובעים בדירות שנרכשו, התפרצותו של המבצע הצבאי "צוק איתן" והאם ישנו קשר בין השביתה שהחלה ברשות לכבאות והצלה לבין המועדים בהם נמסרו דירותיהם של התובעים בפועל?
--- סוף עמוד 20 ---
"מבחן הצפיות" נדון רבות בפסיקה, וביישום ההלכה על המקרה שאנו דנים בו כעת, יש לבחון האם לקבלן הייתה שליטה על הנסיבות המעכבות, קרי האם היה יכול למנוע את התרחשות הנסיבות או את השפעתן על מועד המסירה בפועל, בהשוואה למועד החוזי המתוכנן? (ראו לעניין זה ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, 517 (2000) (להלן: "פרשת רגב"); סעיף 18(א) לחוק התרופות (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970).
80. בפרשת רגב, כבוד השופט אנגלרד קובע, כי יש לבחון את השפעת האירוע החריג על המהות של מערכת היחסים החוזית, ולבחון האם ההשפעה הזו גרמה לכך שקיום החוזה שונה באופן יסודי ממה שהוסכם מלכתחילה בין הצדדים.
באשר לקשר שבין פרוץ מלחמה לבין טענת סיכול, הפסיקה קובעת, כי יש להחיל את מבחן הצפיות על ההשלכות בפועל של האירוע על מהות היחסים החוזית ולא על עצם פרוץ המלחמה. זאת ועוד, יש לבחון האם הקבלן יכול היה בהתנהלות סבירה למנוע את ההשפעות של הנסיבות המעכבות על הפרויקט? קרי, האם יכול וצריך היה לבצע שינויים מסוימים על מנת שלא ייגרם עיכוב בלוחות הזמנים. יתרה מכך, יש לבחון האם מראש מערכת הזמנים שנקבעה ולוח-הזמנים תוכנן כך שהיה סביר בנסיבות העניין. יפים הדברים של כב' השופט אמיר לוקשינסקי-גל בפרשת פלסים: