ודוק: חלק מהתמיהות או הפגמים המנויים לעיל, כגון אי קבלת חוות דעת שמאי עוד לפני העסקה, עשויים להיות רלוונטיים לעילות הרשלנות והפרת חובות הזהירות, לגביהן קבענו כי הן נחסמות בשל תניית הפטור. התמיהה לגבי אי אישור הדירקטוריון את העסקה עשויה להיות מוסברת בכך שמדובר בעסקה שנעשתה באמצעות חברת הבת, כך שקבלת אישור דירקטוריון החברה לעסקה אינו דבר ברור מאליו. אלא, כפי שציין בית משפט קמא, בשלב זה אין לראות כל אחת מהתמיהות או הפגמים בבדידותם, ויש לבחון את הצטברות הדברים, במסגרת הנטל הראשוני המוטל על המבקש לצורך אישור הבקשה. לכך יש להוסיף את אי הבהירות לגבי ההפחתה ומחיקת שווי המקרקעין בדוחות הכספיים כשנתיים לאחר העסקה. ההסבר של החברה לפיו ההפחתה, ולאחר מכן המחיקה, נעשו בעקבות המשבר הכלכלי העולמי ב-2008 הוא סביר והגיוני. ברם, הסבר זה עומד לכאורה בסתירה לטענת החברה כי אף הרוויחה מהעסקה מאחר שהמקרקעין נמכרו בשנת 2009 לחברת אפ"י אוקראינה במחיר גבוה מהמחיר שבו נרכשו על ידי חברת הבת וכי ההפחתה בוצעה באותה חברה (דברי עו"ד דורון בעמ' 200 לפרוטוקול הישיבה מיום 28.4.2013). לטענת המשיב, המדובר
--- סוף עמוד 25 ---
בתרגיל חשבונאי גרידא, של העברת הפסדים מחברת הבת לחברת בת אחרת של המבקשת.
33. סיכום ביניים: לאור תניות הפטור בהסדר החוב שאושר על ידי בית המשפט, אין מקום לאישור התביעה הנגזרת כנגד בעל השליטה והדירקטורים, בעילה של רשלנות והפרת חובת הזהירות, אך אין בכוחה של תניית הפטור לחסום תביעה בעילה של תרמית. לאור התמיהות והספקות לגבי העסקה, כמפורט לעיל, ניתן לקבוע, ולו בדוחק, כי יש באלו כדי להציב תשתית ראשונית ולכאורית לטענת התרמית.
בנקודה זו אנו מגיעים לשאלה הבאה – כנגד מי יש לאשר את התביעה הנגזרת?
התביעה כנגד הדירקטורים ובעל השליטה
א. אי צירוף המבקשים כצד לבקשה
34. הבקשה לאישור התביעה הנגזרת הוגשה כנגד החברה-המבקשת בלבד, ולא כנגד הדירקטורים ובעל השליטה, שהם הנתבעים בתביעה הנגזרת. משכך, הגישו הדירקטורים ובעל השליטה בקשה להצטרף כצד לבקשת רשות הערעור בטענה כי ההליך התנהל מבלי שנשמע קולם. בבקשתם, הצטרפו המבקשים לנימוקי החברה, תוך שהם מדגישים את הדברים מנקודת מבטם.
35. שיקולים שונים "מושכים" לכיוונים מנוגדים בשאלה אם ראוי לצרף נושאי משרה, שהם נתבעים בתביעה הנגזרת, כבר בשלב בירור הבקשה לאישור התביעה הנגזרת.