15.4 החברה הודיעה למחזיקי אגרות החוב, כי ביום 7.2.2010 אישר דירקטוריון החברה, כי במסגרת אישור ההסדר וכחלק בלתי נפרד ממנו, תוותר החברה על תביעות כלשהן של החברה כלפי בעל השליטה וכלפי הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה, עובדיה ויועציה, בקשר עם ההסדר ו/או בקשר עם פעילות החברה שלפני מועד הביצוע (להלן בסעיף זה 'הוויתור') ..."
שותפה אני לעמדתם של חבריי, השופט עמית והשופט סולברג, כי תניית הפטור לפי לשונה בוודאי משתרעת על תביעה נגד הדירקטוריון ובעל השליטה בעילות של רשלנות והפרת חובת אמונים בתום לב; והמשמעות אם כן היא שלא ניתן לנהל נגדם תביעה נגזרת בעילות אלה. אני אף מסכימה לדעתם של חבריי כי לעומת זאת, תנית הפטור אינה חוסמת את בירורן של עילות תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב במסגרת של תביעה נגזרת. ואולם הבדל בין גישתי לגישות חבריי בכל זאת יש, הגם שלא בתוצאה אלא רק בחלק מן השיקולים המנחים שבדרך, ואבאר.
4. מדבריו של השופט עמית נראה כי הוא נכון כעקרון להכיר בכך שבמסגרת הסדר חוב ניתן יהיה לפטור נושאי משרה בחברה גם מתביעה בעילות תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב. עם זאת, בנסיבות המקרה דנן מגיע חברי למסקנה כי יש לפרש את תניית הפטור כך שהיא אינה חלה על עילות תביעה אלה – וזאת לנוכח היותה של התניה כוללנית וגורפת, ומחמת שאין בה כל הבחנה בין טענות ועובדות ידועות לכאלה שאינן ידועות. לדבריו, "במצב הדברים הרגיל, אין אדם מוותר על מה שלא ידוע לו, ועל כן קשה להסיק ויתור לגבי תרמית שלבעלי המניות לא היתה ידיעה קודמת לגביהם, ומבלי שהמילה תרמית נזכרה במפורש בתניית הויתור". מהמשך דבריו, ניכר כי האמור על ידו מכוון הן לעילת תרמית והן לעילת הפרת חובת אמונים שלא בתום לב – גם אם הדברים לא נאמרו באופן מפורש. בשונה מן השופט עמית, סבור השופט סולברג כי כאשר מדובר במעשה תרמית, מידת הפסול המוסרי שבמעשה היא הנותנת כי יש לאפשר ניהולה של תביעה נגזרת חרף תניית הפטור; והוא מרחיב עוד את פתח ההתערבות ומבהיר כי לדידו "יש לקבוע במפורש, כי אין לאשר את תניית הפטור ביחס להפרת חובת אמונים, למעט כזו שנעשתה בנסיבות המתוארות בסעיף 261(2) לחוק (קרי: בתום לב – ע'ב')".
--- סוף עמוד 62 ---
בנקודה זו, דעתי כדעתו של השופט עמית. כמותו, אף אני סבורה כי כל עוד שתניית הפטור אינה בלתי חוקית או נוגדת את תקנת הציבור, יש לאפשר לבעלי מניות ולנושים להעדיף משיקוליהם את התועלת שהם צופים כי תצמח מהסדר החוב על פני זכות תביעה אפשרית. כך, גם אם מדובר בזכות תביעה בגין מעשים או מחדלים שמהווים לכאורה תרמית או הפרת חובת אמונים. לשון אחר, מידת התערבותו של בית המשפט בתניית פטור שבהסדר חוב לא צריכה להיקבע מראש, ורק בהתאם לסוג העילה הנטענת בבקשה לאישור תביעה נגזרת או לפי מידת הפסול המוסרי שבמעשים או המחדלים הנטענים דווקא. אני אף תמימת דעים עם חברי כי בענייננו יש לשים את הדגש על האופן שבו נוסחה תניית הפטור העומדת למבחן; וכן כי במקרה דנן, ועל רקע ניסוחה הגורף והכוללני במיוחד של תניית הפטור, לא ניתן ומכל מקום אין לקרוא לתוכה ויתור מצד בעלי המניות על זכות תביעה בשם החברה נגד חברי הדירקטוריון ובעל השליטה בעילות של תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב.