5. עם זאת, אני רואה לנכון להצביע על כך שהפרשנות שלפיה תניית הפטור אינה משתרעת על עילות תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב, אינה מעוגנת לכאורה בלשונו המפורשת של סעיף 15 להסדר החוב כמצוטט לעיל. תחת זאת, סומך השופט עמית את הפרשנות המוצעת על ידו להיקף התפרשותה של תניית הפטור על שיקולים שבמדיניות משפטית. נראה כי מבחינה זאת דומה דרכו של השופט עמית לדרכו של השופט סולברג – באשר שניהם סבורים כי חופש החוזים של הצדדים להסדר החוב משתרע עד לגבול מסוים, שאותו מציב בית משפט בהתאם לאינטרסים ציבוריים החורגים מעניינם הקונקרטי של הצדדים. דעתי היא כי יש לפרש את תניית הפטור על רקע תכליתו של הסדר החוב, קרי: בהתאם להקצאת הסיכונים שביסוד הסדר זה. לטעמי גישה זו מתיישבת עם הלכות שיצאו מלפני בית משפט זה, בנוגע לפרשנות חוזה באופן המגשים את תכליתו וכחלק ממכלול ההוראות שבו (ראו למשל: ע"א 8325/12 מדינת ישראל נ' מהדרין בע"מ [פורסם בנבו] (5.6.2014), בפסקאות לב ו- לד). נוסף לכך, היצמדות להקצאת הסיכונים שביסוד הסדר החוב משרתת את "טובת החברה" – עקרון שכפי שכבר ציינתי צריך לשמש נר לרגליו של בית המשפט בעת הדיון בבקשה לאישור או בתביעה נגזרת (אם יאושר לנהלה ככזו). כוונתי היא לכך, למשל, שהתערבות בתניית הפטור מכוח שיקולים חיצוניים להסדר החוב, עלולה לגרור דרישה לביטולו של ההסדר מצד בעל השליטה שהסתמך על תניית הפטור שעה שהשקיע כספים
--- סוף עמוד 63 ---
בחברה. בנסיבות כגון דא קיים חשש ממשי כי לא רק שהתביעה הנגזרת לא תשרת את טובת החברה כנדרש בסעיף 198(א) לחוק החברות – אלא אף תסב לה נזק.
ההנחה היא אפוא שהסדר חוב בא לעולם מקום שבו יש בכך כדאיות לצדדים לו, או למצער כך הם מעריכים. בענייננו ניתן להניח, כי בעלי המניות הסכימו לתניית הפטור מתוך שהעריכו כי הרווח שיצמח להם כתוצאה מהזרמת ההון של בעל השליטה, עולה על ההפסד שייגרם כתוצאה מהוויתור על זכות התביעה נגד החברה, נושאי המשרה ובעל השליטה. על כן, ככלל, כאשר נטען במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת כי התגלו עובדות חדשות בדבר התנהלותם של נושאי משרה שלא היו ידועות בעת ניסוחה של תניית הפטור – שומה על המבקש בבקשת האישור להראות באופן לכאורי כי יש בעובדות החדשות כדי לטרוף את הקלפים, מבחינה זאת שהן פוגעות בכדאיות שביסוד התניה (מצידם של בעלי המניות או החברה). ואולם ככל שנראה לכאורה כי גם בהינתן הגילוי עולה הרווח שבהסדר החוב על פני ההפסד שבוויתור על תביעות – המשמעות היא שאין זה ראוי להתערב בהסדר בדרך של מתן זכות תביעה בשם החברה.