אבהיר כי לא נעלם מעיניי שנטל ההוכחה המוטל על המבקש בבקשת האישור בהקשר זה עלול במקרים מסוימים להיות נכבד. ראשית, משום ששאלת הכדאיות של הסדר החוב כמכלול כרוכה מעצם טיבה וטבעה בהערכת סיכויים וסיכונים, שכאשר היא נעשית בדיעבד יכול ואף סביר שתדבק בה מידה מסוימת של ספקולטיביות. שנית, שאלת הכדאיות מושפעת לעיתים ממשתנים נוספים פרט לשיקולי רווח והפסד כלכליים – כדוגמת מידת "שנאת הסיכון" של בעלי המניות, והיחס הערכי שלהם להתנהלות בעלי המשרה (להרחבה ראו: ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה 616-615 (2010)). ובכל זאת, ככל שיש בתניה פירוט של האירועים והעילות שביחס אליהם ניתן הפטור, כך תקל מלאכתו של המבקש; ולהיפך: ככל שתניית הפטור הנדונה מנוסחת באופן כוללני ועמום יותר, כך מטבע הדברים גובר הקושי להתחקות בדיעבד אחר הקצאת הסיכונים שביסודה. לפיכך, אחת הדרכים להקל על נטל ההוכחה הנדרש בשלב האישור הינה לקבוע חזקה שבעובדה שלפיה ניסוח גורף וכוללני של תניית פטור פועל לחובת הטוען להגנתה של תניית הפטור. דומני כי חזקה מעין זו מתיישבת עם אותה מדיניות משפטית רצויה שאליה מכוונים חבריי, ואף מקדמת את השגתה.
6. סיכום ביניים עד כה: שומה על בית משפט לייחס משקל ומשמעות לאופן הניסוח של תניית פטור מאחריות (של חברה, בעל השליטה או נושאי המשרה בה)
--- סוף עמוד 64 ---
במסגרת הסדר חוב, וזאת כאשר הוא נדרש לקבוע את היקף התפרשותה על עילות תביעה שונות. אמנם כאשר מדובר בעילות תביעה מסוג רשלנות והפרת חובת אמונים בתום לב, יש בכוחה של תניית פטור לחסום ניהולה של תביעה נגזרת – וזאת גם אם היא מנוסחת באופן גורף וכוללני. ואולם לגישתי לא זו תהא התוצאה ככל שעל הפרק עומדת תביעה בעילות חמורות יותר, מסוג תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב. במקרים אלה, אי התייחסות לפרטים מהותיים – כגון המסכת העובדתית הרלוונטית, עילות התביעה נושא הפטור וכיוצא באלה – תוביל להתקיימותה של חזקה שלפיה אין תניית הפטור חלה על עילות שלא נזכרו בה במפורש. אמנם החזקה ניתנת לסתירה אם יוכח כי אין בעובדות חדשות שנתגלו כדי לפגום בכדאיות העסקה מבחינת החברה – ואולם המדובר בנטל נכבד הרובץ לפתחו של מי שיבקש ליתן תוקף לתניית פטור כזו.
7. ועתה מן הכלל אל הפרט.
כבר הוברר כי במקרה שלפנינו תניית הפטור שבהסדר החוב הינה תניה גורפת עד מאוד – שאין בה כל הבחנה בין טענות ידועות לטענות בלתי ידועות, בין עילות תביעה כאלה לאחרות, ואף אין בה כל התייחסות למסכת עובדתית רלוונטית. בדגש על עובדה זו, גם אני סבורה כחבריי כי ככלל אין בכוחה של תניית הפטור שבהסדר החוב כדי לחסום תביעות של החברה נגד הדירקטוריון בעילות תרמית והפרת חובת אמונים שלא בתום לב.